Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 2.15. Принцип безпосередності у нотаріальному процесі

Цей принцип може бути визначений, виходячи з аналізу розд. УІІІ Конституції. Так, Конституцією передбачається, що право судити про права та обов'язки осіб у тих чи інших правовідносинах належить до виключної компетенції судів (за аналогією зі ст. 124 Конституції). Отже, на нотаріуса покладається не вирішення спірних правовідносин, а лише посвідчення безспірних прав та обов'язків осіб у правовідносинах тощо. Нотаріус не може і не повинен аналізувати права осіб, оскільки він має отримувати від них безспірні докази про існування юридичних обставин, з якими норма права пов'язує виникнення, зміну або припинення прав у визначених законом правовідносинах. Законом нотаріусу надано право самому в необхідних випадках, але за ініціативи осіб, витребувати від відповідних установ або організацій потрібні для вчинення нотаріального провадження документи.

Отже, якщо правовідносини не визначені законом та не регламентуються договором, то нотаріус не може вчиняти нотаріальні дії, якщо у нього виникнуть сумніви в правомірності дій. У будь-яких випадках спірності прав осіб, які звернулися за вчиненням нотаріального провадження, нотаріус має відкладати вчинення нотаріальної дії та роз'яснювати цим особам їх право звернутись до суду за вирішенням спірних правовідносин.

У той же час, якщо правовідносини не врегульовані законом і визначення умов договору у нотаріуса не асоціюється з порушенням прав інших осіб, він має посвідчити договір, в якому обумовити відповідні права та обов'язки сторін у разі їх згоди на це. Наприклад, при продажу квартири сторони домовилися про те, що одна кімната залишається для постійного проживання тітки продавця. Така умова договору не суперечить закону, якщо сторони домовилися про таке, але залишаться невизначеними строки проживання, можливість реєстрації інших осіб у цій кімнаті, наслідки можливих правопорушень, тому вона не буде вважатися безспірною. Отже, нотаріус має допомогти суб'єктам правовідносин регламентувати всі аспекти такого договору і передбачити можливі наслідки, а у разі неможливості - запропонувати посвідчити інші варіанти умов договору або взагалі інший вид договору.

Доволі часто нотаріуси зустрічаються з умовами договорів, у яких сторони обмежують одна одну в правоздатності або дієздатності. Наприклад, до повернення боргу боржник зобов'язується не виїжджати з даної місцевості, обидва із подружжя зобов'язуються не розривати шлюбний договір, спадкоємець за умовою заповіту зобов'язується не вступати у новий шлюб тощо. Тобто прямих вказівок в законодавстві щодо повного обсягу прав та обов'язків, які в сукупності складаються у вищезазначені поняття, немає. Тому нотаріус має виходити із конституційного принципу, що всі люди вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними (ст. 21 Конституції України), і навіть за згодою обох контрагентів на одночасне обмеження їхніх прав такий правочин вважатиметься незаконним, тому нотаріус має відмовити у його вчиненні.

2.15. Принцип безпосередності у нотаріальному процесі

Оскільки нотаріальний процес стосується юридично вагомих дій, то для його ініціювання особа має бути правомочною, що передбачає необхідність особистого звернення до нотаріуса, або мати повноваження для цього, у визначених законом випадках, процесуального представника інтересів такої особи* Це положення зумовлено обов'язком нотаріуса здійснювати перевірку відповідних повноважень особи на вчинення нотаріального провадження.

При цьому слід пам'ятати, що деякі нотаріальні дії не можуть вчинятися через представників, а потребують особистої участі заінтересованої особи. Так, ст. 56 Закону України "Про нотаріат" передбачає, що посвідчення заповіту через представника не допускається. У широкому розумінні тут має застосовуватися ч. 4 ст. 62 Цивільного кодексу, яка передбачає неможливість укладення через представника правочину, який за своїм характером може бути укладений лише особисто. Тобто за цією нормою не підлягають посвідченню через представника договори довічного утримання (догляду). Для захисту прав осіб, які не можуть особисто через фізичні вади або хворобу підписатися на договорі. Це можуть зробити за них інші особи за їх дорученням, в їх присутності та присутності нотаріуса чи іншої посадової особи, яка вчиняє нотаріальні дії, про що робиться відмітка в посвідчувальному написі. Крім того, якщо особа хворіє і не може особисто з'явитися до нотаріуса, вона вправі викликати його додому для вчинення нотаріального провадження (ст. 41 Закону України "Про нотаріат").

Але принцип безпосередності стосується не лише визначення повноважень на вчинення нотаріальних дій,56 а також діяльності самого нотаріуса. Так, нотаріус має безпосередньо вчиняти нотаріальні дії, а не передоручати їх вчинення іншим особам. У цьому випадку неможливо погодитись із ч. З ст. 29 Закону України "Про нотаріат", яка передбачає неможливість виконання обов'язків приватним нотаріусом у період його заміщення іншим. Це положення суперечить характеру та змісту нотаріальної діяльності, оскільки при укладенні угоди про заміщення з іншим приватним нотаріусом мається на меті залишити власне робоче місце на час відпустки (хвороби, чи з інших причин неможливості виконання повноважень нотаріуса) працюючим, щоб не втратити клієнтуру, яка звикла звертатися до цього нотаріуса і за цією адресою. Тому положення про те, що на цей період обов'язки нотаріуса виконуватиме інша особа, некоректне, оскільки інша особа виконуватиме власні обов'язки і від власного імені та на підставі угоди про заміщення, але на робочому місці приватного нотаріуса.

Це зумовлено тим, що нотаріус не може навіть своєму помічнику або стажисту доручити (довірити) виконання нотаріальних дій, він не вправі укладати з ним угоду і зазначати в ній про їхню відповідальність за неправильно вчинену нотаріальну дію. Це випливає з того, що лише з іншим нотаріусом можлива відповідна угода про заміщення. Приватний і державний нотаріуси повинні відповідати за вчинені нотаріальні дії в повному обсязі і не можуть перекладати відповідальність на секретарку, помічника за виявлені у подальшому помилки.

У нотаріусів існує й інший практичний спосіб перекласти відповідальність за неправильне зазначення прізвищ, імен і по батькові осіб, а саме надати клієнту надрукований варіант угоди на перевірку, а в разі наступного виявлення помилки посилатися на їх особисту перевірку. Але навіть такі дії не звільняють нотаріуса від відповідальності за правильність і відповідність нотаріального акта дійсності, оскільки таке положення буде суперечити принципу його обгрунтованості.

Принцип безпосередності також проявляється у діяльності нотаріуса щодо безпосереднього дослідження та перевірки доказів (документів) наданих особами для вчинення нотаріальної дії. Якщо такі документи викликають у нього сумнів він має звернутися до органів, установ та посадових (службових) осіб від яких вони вишли чи направити документ на експертизу.

2.16. Принцип обгрунтованості нотаріальних актів

Цей принцип закріплений у ст. 42, ч. 2 ст. 54, ст. 55 Закону та передбачає всесторонню перевірку: документів, які необхідні для вчинення нотаріальної дії, за призначенням, змістом, достовірністю; встановлення особи громадянки, який звернувся за вчиненням нотаріальної дії; дієздатності громадянина та правоздатності юридичних осіб; у випадку звернення представника - його повноваження тощо.

Так, для видачі свідоцтва про право на спадщину, мають бути перевірені документи, які підтверджують факт смерті спадкодавця, час та місце відкриття спадщини, факт прийняття спадщини, якщо заяву з проханням про видачу свідоцтва про право на спадщину подано після закінчення шести місяців з дня її відкриття, склад та місце знаходження спадкового майна, коло осіб, які мають право на спадщину. Якщо до складу майна входить будівля, квартира, транспортний засіб тощо, які підлягають обов'язковій реєстрації, перевіряються документи щодо належності цього майна спадкодавцю (витяг із реєстру права власності, належним чином зареєстроване свідоцтво про право на спадщину, технічний паспорт тощо).

Якщо оригінал документа викликає сумнів, то він може бути направлений на експертизу.

Дії нотаріуса мають також обґрунтовуватися посиланням на норми закону, оскільки така діяльність є юрисдикційною. Наприклад, при посвідченні договору довічного утримання нотаріус має роз'яснювати сторонам зміст правовідносин, можливість розірвання договору, внесення до нього змін тощо, а тому роз'яснення мають стосуватися норм закону з обов'язковим зазначенням їх у нотаріальному акті.