Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 5.2. Підстави виникнення та особливості здійснення представництва за законом у нотаріальному процесі. Повноваження представника за законом, документи, що їх підтверджують, та процедура їх оформлення

Представництво за законом обумовлюється тим, що, з одного боку, законодавством обмежується частина громадян на здійснення своїх прав і виконання обов'язків в силу різних об'єктивних причин. Так, малолітні і неповнолітні діти, недієздатні і обмежено дієздатні особи не вправі самостійно розпоряджатися своїми правами у певних правових ситуаціях. Крім того, безвісно відсутні особи та особи, місце перебування яких невідоме, не можуть реалізувати свої прав і для забезпечення їхніх інтересів виступають уповноважені законом особи.

Так, найпоширенішим випадком представництва за законом є представництво малолітніх і неповнолітніх дітей їх батьками. Якщо дитина не може самостійно здійснювати свої права, ці права здійснюють батьки, опікун або піклувальник.

Малолітні особи не мають права самостійно укладати та підписувати договори, в тому числі у разі надання згоди їх батьками (усиновлювачами, опікунами) на вчинення таких договорів. Представниками осіб, які не досягли 14-річного віку, відповідно до Сімейного кодексу України є батьки, які управляють майном, належним малолітній дитині, без спеціального на те повноваження, тобто їхні повноваження в нотаріальному процесі ґрунтуються па походженні дитини від них, засвідченому органом державної реєстрації актів цивільного стану. Про факт державної реєстрації акта цивільного стану органами державної реєстрації актів цивільного стану видається відповідне свідоцтво.

Варто зазначити, що законодавство не дає чіткої відповіді на запитання, як має вчинити нотаріус, якщо у нього виникли сумніви щодо повноважень представників малолітньої особи. Адже, відповідно до ст. 9 Закону України "Про державну реєстрацію актів цивільного стану", актовий запис цивільного стану є безспірним доказом фактів, реєстрація яких посвідчується, до спростування його в судовому порядку. Однак ані цим Законом, ані Законом України "Про нотаріат", ані Законом України "Про державну реєстрацію актів цивільного стану" не встановлено права нотаріуса звертатися в цьому випадку до органів державної реєстрації актів цивільного стану. Це, без сумніву, потребує подальшого врегулювання.

Представниками за законом є також усиновлювачі малолітніх осіб. Обсяг повноважень усиновлювача як законного представника такий самий, як і у батьків дитини. Різниця між ними, яка має значення для нотаріального процесу, полягає лише в тому, що повноваження усиновлювача виникають не з моменту народження дитини, а з дня набрання рішенням суду про усиновлення законної сили. При цьому слід враховувати відповідні норми Цивільного процесуального кодексу (далі - ЦПК) щодо набрання рішенням суду законної сили. Так, рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом. Рішення або ухвала апеляційного суду набирають законної сили з моменту їх проголошення. Касаційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили рішенням (ухвалою) апеляційного суду. Одержавши касаційну скаргу, суддя-доповідач протягом трьох днів вирішує питання про відкриття касаційного провадження, про що постановляє відповідну ухвалу, та за наявності клопотання особи, яка подала касаційну скаргу, у разі необхідності - про зупинення виконання рішення (ухвали) суду.

Проте, як вбачається зі ст. 259 ЦК та 233 СК, документом, який підтверджує повноваження усиновлювача як представника, є свідоцтво про народження з тією різницею, що видається воно на підставі рішення суду. Це має значення з огляду на те, що у випадку усиновлення усиновлювачі мають право бути записаними як мати і батько дитини. Це є їх правом, а не обов'язком, тому свідоцтво про народження може, відповідно до ст. 229 СК, і не зазнати змін у частині запису про матір або батька дитини. З огляду на це, якщо у свідоцтві про народження дитини батьками зазначені інші особи, ніж ті, що звернулися за вчиненням нотаріальної дії, нотаріусу необхідно ознайомитися з рішенням суду про усиновлення дитини.

За загальним правилом, при вчиненні одним із батьків (усиновлювачів) правочинів щодо майна малолітньої дитини вважається, що він діє за згодою другого із батьків. Обов'язкова письмова нотаріально засвідчена згода другого з батьків вимагається тільки у разі вчинення правочинів щодо транспортних засобів та нерухомого майна малолітньої дитини. Винятком є випадок, коли один із батьків позбавлений судом батьківських прав.

На практиці виникають проблеми з підтвердженням того, що місце проживання одного із батьків невідоме, у разі, якщо не встановлено опіки над майном такої особи відповідно до ст. 44 ЦК. Видається, що в цьому випадку логічно застосовувати загальне правило - всі спірні питання вирішує тільки суд, а нотаріус не може робити висновків про неповажність причин, коли батько понад шість місяців проживає окремо від дитини тощо.

Нотаріусом не вимагається згода другого із батьків, якщо для вчинення нотаріальної дії подаються свідоцтво про смерть другого із батьків; рішення суду про визнання його безвісно відсутнім; рішення суду про оголошення його померлим.

Крім того, батьки вирішують питання про управління майном дитини спільно, якщо інше не передбачено договором між ними. Виникає питання щодо форми такого договору. Згідно зі ст. 9 СК, вимагається тільки письмова форма, що є неправильним з огляду на те, що згода другого із батьків при вчиненні правочинів щодо транспортних засобів та нерухомого майна малолітньої дитини має бути обов'язково нотаріально засвідчена.

Слід також пам'ятати, що майном, відповідно до ст. 190 ЦК, е річ, сукупність речей, а також майнові права і обов'язки. Тому, наприклад, при посвідченні договору іпотеки нотаріус обов'язково вимагає згоду органів опіки та піклування, якщо з поданих документів буде зрозуміло, що право власності або право користування майном, яке є предметом іпотеки, мають діти.

Відповідно до Листа Міністерства юстиції України "Щодо отримання згоди органів опіки та піклування" від 25.07.2006 р., для встановлення факту користування нерухомим майном нотаріуси витребовують довідку про реєстрацію місця проживання або місця перебування дитини за адресою майна, що відчужується або заставляється, видану житлово-експлуатаційною організацією або іншим відповідним уповноваженим органом з питань реєстрації. Якщо з поданих документів нотаріусом встановлено, що така дитина мешкає за іншою адресою, ніж адреса відчужуваного майна, а також те, що вона не має права власності на це майно (його частину), нотаріус має право не витребовувати згоду органів опіки та піклування на посвідчення такого правочину. При цьому при його посвідченні роз'яснюється зміст ст. 176 СК щодо зобов'язання батьків передати у користування дитини майно, яке має забезпечити її виховання та розвиток.

Чинне законодавство передбачає, що неповнолітні особи віком від 14 до 18 років можуть самостійно підписувати правочини. Однак, незважаючи на це вони мають укладати правочини тільки у разі надання письмової нотаріально посвідченої згоди батьків (усиновлювачів, піклувальника), а також дозволу органу опіки та піклування.

Залишається спірним питання, чи може бути неповнолітня особа представником. Виходячи з аналізу частини другої ст. 43 та 44 Закону України та "Про нотаріат" відповідних норм ЦК, на це питання слід дати позитивну відповідь, оскільки закон не забороняє цього. Але для визнання дій такого неповнолітнього представника правомірними, вимагає дотримання низки умов, зокрема щодо згоди батьків (усиновлювачів), піклувальників, органу опіки і піклування у встановлених законом випадках.

У нотаріальній практиці виникає ще одне спірне питання, пов'язане з обсягом дієздатності таких осіб: з одного боку ст. 32 ЦК дозволяє неповнолітнім вчиняти будь-які правочини за згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальників, з іншого, відповідно до ст. 1234 ЦК, право на заповіт має фізична особа з повною цивільною дієздатністю. Стаття 56 Закону України "Про нотаріат" також вказує на те, що нотаріус посвідчує заповіти дієздатних осіб, і це дає йому право відмовити неповнолітньому у посвідченні заповіту, що, на нашу думку, є порушенням його права власності.

Відповідно до ст. 58 ЦК опіка встановлюється над малолітніми особами, які позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, які визнані недієздатними. Правочини від імені недієздатної особи та в її інтересах вчиняє опікун. Відповідно до ст. 60 ЦК опікун над особою, що визнана недієздатною, призначається судом. Опікун над малолітніми дітьми призначається або за рішенням суду, або за рішенням органів опіки і піклування.

За змістом ЦК, суд призначає опікуна у випадку, якщо під час розгляду судом іншої справи було виявлено, що дитина позбавлена батьківського піклування. Згідно зі ст. 65 ЦК, до призначення опікуна ці функції виконує орган опіки і піклування. Також їх може здійснювати спеціальний заклад, у якому перебуває дитина. Залежно від обставин підставами для представництва такої особи в нотаріальному процесі будуть рішення суду та рішення органу опіки і піклування.

Вітчизняному законодавству не відома конструкція "спів-опікунства" над недієздатною особою. Але, у разі наявності у підопічного майна поза межами його місця проживання, встановлюється опіка над майном за місцем його знаходження. Виходячи зі змісту діючих норм можливе призначення двох і більше опікунів над майном безвісно відсутньої особи, якщо майно, яке їй належить, знаходиться в різних населених пунктах, оскільки опіка над майном встановлюється за місцем його знаходження. У цьому випадку кожен з опікунів буде представником за призначенням. Слід підкреслити, що "співпредставництво" у такому разі буде мати місце лише за необхідності спільних дій.

Опіка та піклування встановлюються або судом, або органом опіки та піклування, тому відповідними документами, які визначають статус опікуна та піклувальника, будуть або рішення суду або постанова органу опіки та піклування.

. Згідно з чинним законодавством в Україні існує така форма влаштування дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, як патронат, що полягає у вихованні дитини до досягнення нею повноліття в сім'ї патронатного вихователя за плату і здійснюється на підставі договору, який укладається між органом опіки і піклування та патронатним вихователем. Відповідно до чинного законодавства, в Україні існує дві форми патронату: прийомна сім'я і дитячий будинок22.

У нотаріальному процесі прийомні батьки та батьки-вихователі виступають представниками дітей за призначенням і діють без спеціальних повноважень як опікуни або піклувальники.

Документами, що підтверджують повноваження таких представників, визначені у постановах Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про прийомну сім'ю", "Про затвердження Положення про дитячий будинок сімейного типу" від 26.04. 2002 року.

Особливим суб'єктом нотаріальних процесуальних правовідносин, що виникають за участю осіб з обмеженою законом дієздатністю є орган опіки і піклування. За законодавством України цей орган має досить широкі повноваження, зокрема щодо управління і розпорядження майном таких осіб. Так, він надає свою згоду на вчинення представниками таких осіб за законом та за призначенням правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню. Але орган опіки та піклування в таких випадках не можна назвати представником таких осіб, оскільки він виконує контрольну функцію, яка зводиться до оцінки інтересів осіб і дачі згоди на вчинення правочину. При широкому сприйнятті ролі органу опіки та піклування як відповідного державного органу, який має охороняти і захищати права та інтереси відповідних осіб, можна говорити про представництво ним інтересів держави і відповідно, таких осіб, але в реальних правовідносинах він не бере участі, оскільки не бере участі у складанні договорів, не несе відповідальності за негативні наслідки від вчиненого правочину тощо. Тому можна говорити лише про випадки, коли він безпосередньо представлятиме інтереси дитини або іншої особи в нотаріальному процесі як належне процесуальне представництво.

На жаль, в Україні досі не прийнятий Закон "Про органи опіки та піклування", що ускладнює сприйняття функцій і конкретних завдань цього органу та реалізацію положень законодавства. Зокрема, іноді на практиці виникають парадоксальні ситуації, коли на місцевому рівні встановлюються обов'язкові для заповнення бланки звернення до установ, які виконують функції таких органів, а їх представники навіть допитують свідків тощо. Тому ця проблема потребує негайного законодавчого розв'язання.

Щодо ст. 238 ЦК, то вона не дозволяє представнику вчиняти правочини від імені особи, яку він представляє, з самим собою, оскільки в більшості випадків інтереси сторін у таких правочинах протистоять один одному. Колізія інтересів виключається, якщо правочин представника з самим собою здатний принести тільки правову вигоду особі, яку він представляє (ч.І ст. 68 ЦК). Наприклад, опікун може подарувати свою річ своєму недієздатному підопічному, але представник не може виступати в одному договорі у двох правових становищах як дарувальник і, одночасно, як представник обдаровуваного. Тому для розв'язання такої колізії, на наш погляд, до участі в нотаріальному процесі має залучатися орган опіки та піклування. Представник при здійсненні одного і того ж акту може представляти сторони, що мають однаковий інтерес, але не дві сторони одного договору одночасно. Наприклад, подружжя вправі уповноважити одного представника на вчинення дій щодо їхнього спільного майна.

Опікун над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або фізичної особи, місце перебування якої невідоме, може стати суб'єктом нотаріальних правовідносин як представник інтересів таких осіб за різних обставин, зокрема, коли прийматиме виконання цивільних обов'язків на їх користь шляхом отримання коштів з депозиту нотаріуса, при укладенні договору управління майном в їх інтересах тощо. Згідно зі ст. 44 ЦК, передбачається, що саме нотаріус встановлює опіку над майном таких осіб, тому за аналогією з виконавцем заповіту має встановлюватися факт, що фізична чи юридична особа є опікуном майна таких осіб. Хоча можна погодитися й з пропозиціями українських науковців у тому, що термін "опікун над майном" не зовсім коректний, і слід говорити про опікування інтересів тих осіб, які не здатні особисто це робити24. Відтак цікавими для аналізу є гіпотези вчених щодо необхідності запровадження реєстрів осіб, які здатні професійно виконувати повноваження помічників, опікунів, зокрема, інтересів безвісно відсутніх та інших осіб, піклувальників, а також управителів майна, розмежування ролі органів опіки та піклування при укладанні договорів щодо охорони і управління майном безвісно відсутніх осіб тощо. Зокрема, A.B. Зинов'єва вважає, що установником управління майном слід вважати не орган опіки та піклування, а опікуна, який має діяти за згодою цього органу, і обирати управителя з числа офіційно зареєстрованих та з кваліфікованим персоналом юридичних осіб. Обґрунтовано цим автором і висновок, що значний перелік майна безвісно відсутньої особи доцільно " розкладати " на окремі види, виділяти те майно, яке необхідно лише зберігати, та надавати окремі види майна в управління спеціалізованим юридичним особам, а координацію управлінських функцій залишати за опікуном. Тобто опікун має бути представником за законом інтересів безвісно відсутніх осіб та осіб, місце перебування яких невідоме.