Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 6.12. Забезпечення доказів нотаріусом

Коли йдеться про забезпечення доказів, то у більшості фахівців виникає асоціація із цивільним судочинством, але рідко хто знає про те, що докази можуть забезпечуватися також у нотаріальному порядку. Якщо розглянути значну кількість нотаріальних проваджень за їх суттю, то виявиться, що вони орієнтовані на те, щоб наперед забезпечити відповідні докази. Наприклад, будь-який договір посвідчується в нотаріальному порядку для надання йому більшої юридичної вірогідності. Депозитна операція так само має свідчити про належне виконання боржником своїх зобов'язань перед кредитором. Встановлення часу пред'явлення документу, морський протест та багато інших вчиняються для підтвердження нотаріусом певних юридичних обставин та забезпечення доказів тощо.

Але функція щодо забезпечення нотаріусами доказів до останнього часу залишається дискусійною, що проаналізуємо за допомогою порівняння цивільного і нотаріального процесів.

Інститут забезпечення доказів судом врегульований статтями 133-135 ЦПК. Якщо звернутися до Закону "Про нотаріат", то у ст. 102 йдеться про забезпечення нотаріусом доказів, необхідних для ведення справ в органах іноземних держав. У ч. 2 даної норми зазначається, що дії для забезпечення доказів провадяться відповідно до Цивільного процесуального законодавства

України. В Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України взагалі відсутня процедура щодо забезпечення доказів нотаріусом, хоча у ст. 102 Закону має місце таке провадження, проте процедура його не регламентована.

Але з приводу такого положення закону у фахівців з процесуальних наук виникає багато запитань. По-перше, при вирішенні питань про забезпечення доказів необхідно враховувати статус нотаріуса, який суттєво відрізняється від становища судді у процесі. По-друге, у ЦПК передбачено підстави, способи забезпечення доказів, порядок проведення такої процесуальної дії судом, а далі процедура оскарження ухвали суду про забезпечення доказів. Тому й виникає питання: а чи може бути застосована аналогія закону, тобто чи поширюються усі норми ЦПК, які регламентують забезпечення доказів у цивільному процесі, на нотаріальний процес?

Зрозуміло, що з метою дачі відповіді на запитання про допустимість такої аналогії доцільно зупинитися на аналізі всіх вище зазначених аспектів, оскільки відсилка Закону України "Про нотаріат" до положень ЦПК є декларативною, навіть повноваження нотаріуса будь-яким чином не конкретизовані.

Як відомо з практики, більшість нотаріусів відмовляються вчиняти таке нотаріальне провадження, посилаючись на те, що в Порядку відсутня така процедура та вони й не знають як їм діяти.

Оскільки питання забезпечення доказів мають суттєве значення для захисту прав суб'єктів цивільних та інших відносин, а також для міжнародного права, вважається доцільним на теоретичному рівні сформулювати його поняття і створити теоретичну модель такого нотаріального провадження як забезпечення доказів нотаріусами з урахуванням видів (способів) їх забезпечення.

Так, під забезпеченням доказів у нотаріальному процесі слід розуміти вчинення компетентною особою, на вимогу заінтересованих осіб, передбачених законом заходів, спрямованих на зберігання відомостей про певні обставини, які заявники вважають для себе важливими. Як правило, документи передають на зберігання нотаріусу в тих випадках, коли їх збереження для заявника стає складним. Доказати, що особа в певний час перебувала у нотаріуса в майбутньому може виявитися неможливим або утрудненим, тому особа вправі просити нотаріуса зафіксувати цей факт, зокрема, коли контрагент не з'явився для посвідчення договору. Отже при наявності такого доказу у майбутньому факт правопорушення з боку контрагента і застосування наслідків ч. 2 ст. 220 ЦК буде довести в суді не складно.

Під компетентною особою слід розуміти державного чи приватного нотаріуса. Щодо віднесення до компетентних осіб, які можуть забезпечувати докази консульських установ та дипломатичних представництв існує певна дискусія. Так, В. В. Баранкова та В. В. Комаров категорично заперечують проти забезпечення доказів цими особами77. Проте, Положенням про порядок учинення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських установах від 22.12.2004 р. закріплено положення про те, що консули забезпечують докази, необхідні для ведення справ в органах іноземних держав (п. 3.20.6 Положення). Консули та інші посадові особи консульської установи чи дипломатичного представництва належать до компетентних осіб, які можуть забезпечувати докази згідно зазначеного вище Положення та ч. 2 ст. 38 Закону, де йдеться про те, що законодавством України (міжнародними договорами. - С.Ф.) можуть бути передбачені й інші дії, що вчиняються консульськими установами України. У Законі України "Про нотаріат" мають місце лише обмеження щодо забезпечення доказів посадовими особами органів місцевого самоврядування.

Щодо заінтересованих осіб, які можуть звертатися до нотаріуса за забезпеченням доказів, слід розуміти фізичних та юридичних осіб України, іноземних фізичних та юридичних осіб, осіб без громадянства, які заінтересовані у забезпеченні доказів для подальшого захисту своїх прав та інтересів у юрисдикційному провадженні.

Інститут забезпечення доказів нотаріусами, який полегшує встановлення обставин справи в судовій процедурі, на думку Лежух Ю.О. включає в себе як мінімум три підінститути, що на практиці уособлюються у трьох особливих видах проваджень, а саме:

впровадження щодо забезпечення доказів, необхідних для ведення справ в органах іноземних держав;

2)провадження щодо забезпечення доказів для ведення справ у судах України чи інших компетентних органах (засвідчення справжності підпису на документі, засвідчення копій документів та виписок у них, посвідчення безспірних юридичних фактів, вчинення морських протестів);

3)провадження щодо забезпечення доказів, що містяться в мережі Інтернет.

Питання про вчинення нотаріального провадження щодо забезпечення доказів піднімалося вченими неодноразово78 і зазначалося, що у законодавстві про нотаріат мають бути закріплені норми, які б регулювали процесуальну діяльність нотаріусів щодо забезпечення доказів.

Щодо провадження, передбаченого у п. 1, та аналізу ст. 102 Закону не вбачається на чию вимогу нотаріус може забезпечувати докази необхідні для ведення справ в органах іноземних держав. На нашу думку тут можливо два варіанти:

- у разі легітимного звернення державного органу іноземної держави, зокрема й суду він може забезпечувати докази шляхом надання на вимогу цих суб'єктів (у разі їх витребування) документів, які знаходяться у його особистому архіві;

- у разі звернення інших заінтересованих осіб, якщо ці докази їм необхідні для ведення справ в органах іноземних держав, зокрема й у суді. Таке забезпечення доказів він може здійснювати шляхом засвідчення справжності підпису особи, яка сама бажає зробити офіційну заяву (повідомлення, афідевіт) для органів іноземних держав та вправі передати таку заяву. Але всі ці дії повинні вчинятися відповідно до Закону України "Про нотаріат", а не за аналогією з повноваженнями суду.

Нотаріус не може діяти у межах повноважень, спеціально передбачених для суддів і така аналогія з правом, законом неприпустима. Хоча нотаріус, так само як і суддя є публічною особою, оскільки він виконує юрисдикційну функцію, а саме нотаріальну, на виконання якої нотаріус уповноважений державою, але правовий статус їх різний.

По-перше, нотаріальну функцію виконують як державні, так і приватні нотаріуси. По-друге, суддя на відмінну від нотаріуса наділений владними повноваження, тобто він може застосовувати санкції до учасників процесу, наприклад, накладати штраф, видаляти із залу судового засідання осіб, які порушують порядок, на підставі ухвали суду свідки можуть доставлятися до суду шляхом приводу органами внутрішніх справ та витребувати докази у примусовому порядку. Суд вправі попереджати свідків, експертів, перекладачів про кримінальну відповідальність та порушувати кримінальну справу. Усі ці функції не характерні для нотаріуса, оскільки він не наділяється державою владними повноваженнями. Тому сумнівною є точка зору авторів, які зазначають, що нотаріус попереджає свідка або експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань або висновку, а також за відмову чи ухилення від давання показань або висновку79.

Насамперед, слід звернути увагу, що суд забезпечує докази для подальшого розгляду справи у суді. Підставою забезпечення доказів є побоювання осіб, що подача потрібних для них доказів стане згодом неможливою або утрудненою (ч. 1 ст. 133 ЦПК). А нотаріус забезпечує докази, які можуть вважатися потенційно необхідними для вирішення (ведення) справ іншими органами, зокрема в органах іноземних держав.

В одній із редакцій проекту Закону "Про нотаріат", у ст. 117 було закріплено положення про забезпечення доказів нотаріусом. Формулюючи проект даної норми, розробники зробили один крок уперед, порівняно із чинним Законом, але далі справа не пішла. Вони зазначили про те, що "нотаріус за заявою зацікавлених осіб вживає заходів для забезпечення доказів, які матимуть значення для захисту прав та законних інтересів зазначених осіб на майбутнє, якщо є підстава вважати, що надання цих доказів згодом стане неможливим". Далі незрозумілою є логіка розробників законопроекту, які замість того, щоб передбачити способи забезпечення доказів нотаріусом, розкривають поняття доказів. У частині 3 ст. 117 проекту Закону "Про нотаріат" зазначалося, що нотаріус не вживає заходів для забезпечення доказів у справах, що на момент звернення зацікавлених осіб знаходяться на розгляді у судах або органах державної влади чи місцевого самоврядування. Проте автори не вказали, яких саме судам іноземних чи національних. Але дане положення є непродуманим та таким, що обмежує права осіб, оскільки знаходження справ у перерахованих органах не позбавляє особу права збирати докази та їх забезпечувати. Відповідно до ст. 10 ЦПК саме на сторони покладається обов'язок по доведенню тих обставин, на які вона посилається як па підставу своїх вимог та заперечень шляхом збирання доказів. Тому таку діяльність особа може здійснювати як до подання заяви до суду, так і на стадії попереднього судового розгляду чи під час підготовки справи до судового розгляду, та навіть на стадії судового розгляду (якщо для цього були поважні причини), тобто до ухвалення судового рішення. Особа може діяти усіма дозволеними законом способами, у тому числі і через нотаріуса, незалежно від існування аналогічної функції суду щодо забезпечення доказів.

На жаль, у судовій практиці є випадки, коли судді відмовляють особам у забезпеченні доказів. Проте ч. 4 ст. 135 ЦПК не передбачено права особи на оскарження ухвал судді про відмову забезпечити доказ окремо від рішення суду, а лише йдеться про можливість оскарження ухвали про забезпечення доказу. Тому особа, якщо вона вважає дії суду неправомірними, має право звернутися до нотаріуса за забезпеченням доказу, оскільки недоліки ЦПК можуть негативно вплинути на її права. Тобто в цьому конкретному випадку питання ставиться про забезпечення доказів на випадок оскарження рішення суду нижчої інстанції.

Слід також звернути увагу на те, що у ст. 102 Закону "Про нотаріат" йдеться про те, що докази забезпечуються з метою ведення справ в органах іноземних держав, до яких можна віднести й судові органи (як до звернення до суду, тобто подачі заяви, в якій робиться вже посилання на докази отримані у порядку забезпечення чи докази, які забезпечуються, коли справа вже розглядається судом, оскільки ніяких обмежень щодо часових рамок руху справи у даній нормі не передбачено), органи державної влади іноземної держави чи місцевого самоврядування (якщо вони існують у державі) та інші компетентні органи іноземної держави.

У ст. 117 проекту Закону "Про нотаріат" йдеться про забезпечення доказів взагалі, тобто можливо зробити висновок, що таке забезпечення може мати місце як для України, так і для іноземних держав, оскільки після запровадження у життя таких прогресивних нормативних актів як Цивільний та Сімейний кодекси, нотаріуси можуть та повинні діяти у межах аналогії закону чи права.

Але зрозуміло, що аналогія закону чи права має застосовуватися відповідно до виконуваних кожним повноважним суб'єктом власних функцій. Так, нотаріуси можуть і повинні у безспірному порядку забезпечувати докази, передбаченим законом способом, але діяльність кожного органу і посадової особи має бути певним чином окреслена і тоді правова система буде складати єдине ціле, оскільки такі юрисдикційні органи як нотаріат, адвокатура, суд тісно пов'язані між собою.

Припустимо тепер, що за аналогією закону або права почне діяти РАЦС і приймати показання свідків і на підставі цих доказів вноситиме зміни у відповідні актові записи - сьогодні одні, завтра інші тощо.

Тому розробники чинного Закону та законопроекту про нотаріат, не передбачивши процедури і способів забезпечення доказів, у ч. 4 зазначили кінцеву, формальну обставину - видачу свідоцтва про вжиття заходів для забезпечення доказів. Але не по всіх способах забезпечення доказів може видаватися свідоцтво, наприклад коли проводиться експертиза за аналогією до ЦПК, то про яке свідоцтво може йтися...

Для нотаріусів мабуть є важливішим питанням про способи та процедуру забезпечення доказів, аніж про видачу свідоцтва про таке забезпечення.

Якщо ми звернемося до ст. 133 ЦПК, то у ч. 2 йдеться про те, що суддя забезпечує докази, зокрема: допитом свідків, призначенням експертизи, витребуванням та (або) оглядом письмових і речових доказів. Зупинимося на кожному із перерахованих засобів забезпечення доказів та проаналізуємо можливість їх поширення на нотаріат.

Щодо такого способу забезпечення доказу як допит свідків, то його поширення на нотаріат є, як мінімум, сумнівним. Оскільки за процедурою допиту свідка, яка передбачена ст. 180 ЦПК, він під розписку попереджається судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання або відмову від давання показань та приводиться до присяги. Нотаріус же не може у силу свого статусу попереджати свідка про кримінальну відповідальність, що явно перевищує його повноваження. Крім того, у ст. 384 КК йдеться про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань суду, органам дізнання та слідства, нотаріуса ж серед суб'єктів у наведеному у ст, 384 КК переліку немає. Якщо ж свідка не попереджати про кримінальну відповідальність, то буде порушена процедура його допиту, передбачена ЦПК. Крім того, важко очікувати, що сама особа з'явиться до нотаріуса на допит добровільно, а також складно повірити, що вона погодиться добровільно надавати правдиві показання нотаріусу.

Доцільно додатково проаналізувати (обґрунтувати) допустимість такого способу забезпечення доказів нотаріусом як допит свідків на наочному прикладі, зокрема, шляхом його іншого застосування. При розкритті цього питання хочеться зупинитися на процесуальній діяльності нотаріуса при видачі свідоцтва про право на спадщину. Так, перевірка нотаріусом факту родинних чи інших (подружніх) стосунків між спадкодавцем та спадкоємцями за п. 212 Інструкції повинна здійснюватися на підставі безспірних офіційних доказів, до яких можна віднести: свідоцтво про народження, свідоцтво про реєстрацію шлюбу, записи у паспортах про іншого із подружжя та копії рішень суду про встановлення фактів, наприклад, факт родинних відносин, факт реєстрації шлюбу, факт проживання однією сім'єю не менше 5 років тощо. Якщо виходити із положень ст. 102 Закону "Про нотаріат" про те, що нотаріус у порядку забезпечення доказів може допитувати свідків, то одразу ж виникає запитання, а чому ж нотаріус не допитує свідків для забезпечення доказів для вчиненням ним такого нотаріального провадження як видача свідоцтва про право на спадщину для підтвердження факту родинних чи інших стосунків спадкодавця із спадкоємцями шляхом допиту свідків, а вимагає підтвердження цих обставин офіційними безспірними доказами, наприклад, рішенням суду про встановлення факту родинних відносин. Тим самим підтверджується те положення, що допит свідків це компетенція суду і тільки суд після їх допиту та оцінки їх показань може ухвалити рішення, яке буде юридичною підставою для нотаріуса, допустити ту чи іншу особу, яка встановлена у рішенні, та має право на спадкування, до участі в нотаріальному процесі щодо видачі на її ім'я свідоцтва про право на спадщину.

Отже, показання свідка, зафіксовані нотаріусом, неможливо розцінювати як засіб доказування, а саме як показання свідка. Докази, які отриманні із порушенням норм ЩІК, тобто незаконним шляхом є недопустимими (ч. 1 ст. 58 ЦПК).

Для підтвердження цієї аргументації доцільно звернутися до кримінального процесу США, в якому має місце доктрина "плоды отравленного дерева". Такими плодами вважають докази, які отриманні незаконним шляхом, тобто з порушенням процесуальних норм. Дійсно, будь-які докази можуть бути отримані судом, якщо не порушується принцип допустимості засобів доказування, але необхідно чітко відмежовувати певні види засобів доказування за способами їх отримання. Коли особа засвідчила у нотаріуса підпис під власною заявою, то такий доказ можна сприймати лише як письмовий, а не як показання свідка.

Особа, дійсно, може з власної ініціативи з'явитися до нотаріуса та надати йому пояснення про обставини, які їй відомі та можуть мати значення для справи і бути використані судом чи іншим компетентним органом для ухвалення судового чи іншого рішення як доказ, через офіційну заяву (афідевіт, декларацію, статутну декларацію, залежно від вимог іноземного законодавства до форми доказу). Нотаріус викладає пояснення такої особи на нотаріальному бланку у вигляді заяви, яка адресується певному органу. Після цього викладені пояснення особи прочитуються нею самою або, за наявності в особи фізичних вад - нотаріусом, про що робиться запис у посвідчувальному написі, та особа на підтвердження факту, що пояснення надавалися саме нею та вона погоджується із правильністю їх викладення нотаріусом, підписує заяву. Підпис особи на заяві засвідчується нотаріусом.

Але нотаріус повинен пам'ятати, коли він засвідчує справжність підпису на заяві, то основними вимогами, яких він повинен дотримуватися за п.п. 6.1 п. 6 гл. 7 Порядку, є такі: нотаріус може засвідчити справжність підпису на заяві, зміст якої не суперечить законові і яка не має характеру угоди та не містить у собі відомостей, що порочать честь та гідність людини.

Таким чином, за запропонованою одним із авторів теоретичною моделлю нотаріального провадження щодо даного способу забезпечення доказу, нотаріус повинен провести такі процесуальні дії:

1) перевірити особу за документом, який стверджує її особистість, та занести ці реквізити у текст заяви;

2) перевірити дієздатність цієї особи та відобразити цю інформацію у посвідчувальному написі;

3) перед дачею особою пояснень, нотаріус повинен роз'яснити їй положення п.п. 6.1 п. 6 гл. 7 Порядку про те, що заява особи не повинна суперечити закону, не мати характеру правочину та не включати відомостей, які порочать честь та гідність людини;

4) далі поставити особу до відома, що вона повинна говорити тільки правду та роз'яснити зміст ст. 384 КК, де йдеться про відповідальність свідків за дачу завідомо неправдивих показань У суді, органах дізнання та слідства та роз'яснити ті наслідки, які настають для таких осіб, якщо суд встановить, що вони є неправдивими, а не попереджати особу про кримінальну відповідальність, оскільки це не компетенція нотаріуса.

Це положення зумовлено тим, що суд за частинами 11, 12 ст. 180 ЦПК, якщо він дійде висновку про необхідність допиту цієї особи у судовому засіданні, може винести постанову про її обов'язкову явку в суд та допитати її як свідка з метою підтвердження та конкретизації тих пояснень, які мають місце у нотаріально засвідченій заяві, з метою з'ясування розходжень у поясненнях, наприклад, цієї особи та відповідача чи інших осіб, які беруть участь у справі, або показаннях інших свідків. Тому така особа буде зобов'язана з'явитися на виклик суду та дати свої показання як свідок. І якщо суд встановить, що її показання є неправдивими, він може ставити питання про порушення кримінальної справи.

5) нотаріус повинен також роз'яснити особі зміст статей 19, 23, 201 ЦК, де йдеться про захист честі та гідності, ділової репутації особи та ті правові наслідки, які можуть настати для особи, яка дає пояснення у разі порушення наведених норм законодавства;

6) нотаріус може порадити особі правильно викласти зміст заяви до суду і за аналогією з ч. З ст. 180 ЦПК відобразити в заяві питання про те, в яких відносинах особа, яка дає пояснення, знаходиться із заявником та іншими заінтересованими особами, які мають відношення до справи;

7) особа дає пояснення, які заносяться у вигляді заяви на нотаріальний бланк, вона їх прочитує про що нотаріус робить відмітку на заяві "Пояснення з моїх слів викладені правильно, дані мною добровільно, без тиску при здоровому розумі та пам'яті", про що робиться підпис особою;

8) нотаріус повинен зробити примітку, що факти викладені особою у зазначеній заяві нотаріусом не перевірялися;

9) у випадку, коли нотаріус виїжджає за місцем проживання такої особи у силу того, що вона за станом здоров'я не може до нього з'явитися, про це робиться відмітка у посвідчувальному написі.

Таким чином, запропоновано теоретичну модель нотаріального провадження щодо забезпечення доказу - засвідчення справжності підпису особи на офіційній заяві, в якій мають відомості - фактичні дані, які можуть бути використані судом при ухваленні судового рішення як офіційний письмовий доказ.

Виходячи зі ст. 102 Закону можна зробити висновок про те, що такий спосіб забезпечення доказу як призначення нотаріусом експертизи, висновок, якої потрібний для розгляду (ведення) справ в органах іноземних держав, зокрема в іноземному суді, на нашу думку, є неможливим.

Призначення експертизи нотаріусом як спосіб забезпечення доказів може мати місце, коли висновок експерта необхідний нотаріусу для вчинення нотаріальної дії, про що йдеться у п. 1 гл. 2, п. 2 гл. 15 Порядку.

Але загальним правилом має вважатися положення, що висновок експерта має надаватися як доказ самими заінтересованими особами, зокрема, це положення випливає з п.п. 6.4 п. 6 гл. 2 Порядку згідно якого особа повинна сама надати нотаріусу висновок експерта про вартість транспортного засобу або навіть під час вчинення нотаріального провадження спадкоємці у разі незгоди з оцінкою майна вправі запросити експерта, спеціаліста згідно п.п. 3.4 п. З гл. 9 Порядку, які мають здійснити оцінку спадкового майна. Тобто тут мова не йде про призначення нотаріусом експертизи у порядку забезпечення доказів. В даній правовій ситуації вирішуватиметься спір між ними стосовно оцінки майна. Дійсно, доцільно ставити питання про призначення товарознавчої, бухгалтерської експертизи, коли йдеться про управління корпоративними правами (стан, у якому знаходяться речі, фіксації активів, дивідендів підприємства на момент передання їх в управління), оскільки для здійснення оцінки такого майна потрібні фахівці. Зокрема, це доцільно робити перед передачею такого майна в управління, оскільки через певний проміжок часу встановити його реальну вартість (на момент передачі спадкоємцям), відсоток зносу (можуть мати місце зловживання з боку управителя спадщини, факти неналежного її збереження - ст. 1285 ЦК) вже буде ускладнено або неможливо.

Більше того, коли нотаріус вживатиме заходи щодо охорони спадкового майна за відсутності заінтересованих осіб, йому необхідно забезпечити власні права, тому раціонально проводити оцінку майна фахівцями, зокрема, аудиторами. Тому нотаріус в даній правовій ситуації має виносити постанову про призначення експертизи.

Один примірник вмотивованого висновку має надаватися заінтересованій особі, а його копія, разом із прикріпленою до нього заявою заінтересованої особи, зберігатися у справах нотаріуса.

Витребування нотаріусом доказів за заявою заінтересованої особи для подання їх органам іноземних держав є сумнівним. Іноземні суди, якщо їм потрібні будуть такі докази, можуть самі звернутися до компетентних органів України за їх витребуванням із судовим дорученням у порядку ст. 417 ЦПК.

Можливість здійснення огляду доказів нотаріусом, зокрема й за місцем їх знаходження - це наукові гіпотези різних авторів, які будуть проаналізовані стосовно доцільності їх запровадження в нотаріальну практику.

На клопотання заінтересованих осіб нотаріус може у порядку забезпечення доказів здійснювати огляд речових та письмових доказів, зокрема й за місцем їх знаходження, якщо такі відомості необхідні йому для вчинення нотаріальної дії, зокрема й органів іноземних держав. Наприклад, при вчиненні нотаріусом морського протесту, для підтвердження обставин, викладених у заяві про морський протест, капітан судна протягом семи днів зобов'язаний подати нотаріусу для огляду судновий журнал, а також засвідчену ним виписку з цього журналу.

З точки зору правового становища нотаріуса та його функцій перешкод для даного способу забезпечення доказів нотаріусом загалом не вбачається.

Але існує наукова пропозиція щодо огляду нотаріусом документів на вимогу органів іноземних держав. Якщо об'єктом огляду є документ, нотаріус має звернути особливу увагу на його характер та призначення; проаналізувати зовнішній вигляд і стан, вивчити зміст, проаналізувати його реквізити, вивчити його матеріали; звернути увагу на можливість його підробки80. Уявляється, що нотаріус не будучи фахівцем в криміналістиці не повинен робити припущення і тим більше щодо 4 можливості підробки документа". По-перше, відповідь щодо підробки документа має робити фахівець. По-друге, існує потенційна можливість підробки будь-якого документа, тому така відповідь мало влаштує запитуючу сторону. По-третє, нотаріус за наслідками такого огляду не нестиме будь-якої відповідальності, оскільки така нотаріальна дія не передбачена законодавством. Раціонально, на наш погляд, говорити про проведення огляду певного документа нотаріусом, якщо він виготовлявся ним і особа, яка вважає необхідним перевірити його дійсність звернеться з відповідним запитом. Тоді нотаріус здатен порівняти наданий документа тим, що зберігається в його архіві і відповісти однозначно тощо.

Якщо об'єктом огляду є речовий доказ, нотаріус потенційно може звернути увагу на його зовнішні та внутрішні ознаки, структуру та окремі елементи, властивості, кількісні та якісні характеристики, але в якій формі і з яким значенням буде робитися такий огляд, залишається невизначеним. Дійсно, нотаріус може зробити копії чи фотокопії досліджуваних доказів та нотаріально їх засвідчити, що буде додатковою гарантією істинності вчинюваної дії.

Але окремі вчені не зупиняються і пропонують наступну гіпотезу, запозичену зі статусу судді, що речові та письмові докази можуть оглядатися нотаріусом і за місцем їх знаходження. У разі необхідності, в тому числі за клопотанням заінтересованої особи, за ініціативою якої забезпечуються докази, для участі в дослідженні доказів за їх місцезнаходженням можуть бути залучені свідки, перекладачі, експерти, спеціалісти, а також здійснено фотографування, звуко- і відеозапис. Таке запозичення повноважень суду уявляється нераціональним, оскільки допустимим і достатнім за правовим значенням є висновок експерта, який й може провести огляд таких доказів на місці та відповісти на всі потрібні питання.

Існують деякі заперечення відносно протоколу огляду письмових чи речових доказів, в якому пропонується відобразити: дату і місце провадження огляду; прізвище, ініціали нотаріуса, який склав протокол, найменування та адресу державної нотаріальної контори або нотаріального округу та адресу розташування робочого місця приватного нотаріуса; прізвища, імена, по батькові заінтересованих осіб, які брали участь в огляді, місце їх проживання; обставини, виявлені під час огляду; номер акта в реєстрі нотаріальних дій; дані про розмір державного мита чи плати за вчинення нотаріальної дії приватним нотаріусом. Протокол підписується всіма особами, які брали участь в огляді (заінтересованою особою, перекладачем, понятими та ін.) і нотаріусом81 та, мабуть, скріплюється гербовою печаткою. Проблемне питання полягає в тому, що протокол огляду повинен відтворювати відповідь на певне юридичне питання, зокрема, навіщо було проведено огляд і як він буде використовуватися. Запропоноване абстрактне положення про "обставини, виявлені під час огляду", слід вважати некоректними. Коли оглядаються речі, то описуються їх характерні властивості, які нотаріус здатен зафіксувати, а про обставини будуть судити компетентні органи. Тобто тут відбулося змішування доказів та обставин, які мають бути підтверджені за допомогою доказів.

Виникає парадоксальне питання, якщо суди компетентні проводити огляд, то навіщо штучно вводити до повноважень нотаріуса проведення такої складної процесуальної дії як огляд на місці. Якщо потрібно зафіксувати обстановку на місці за заявою заінтересованої особи, то чи не можна використовувати проведені нотаріусом дії при розгляді кримінальної або цивільної справи? Вважаємо, що такий доказ не можна вважати допустимим, оскільки огляд нотаріусом не може замінити огляд судом через те, що в останньому випадку суд бачить все на власні очі, а не те, що йому повідомив нотаріус.

До протоколу пропонується додавати разом з описом усі складені або звірені під час огляду на місці плани, креслення, копії документів, а також зроблені під час огляду фотознімки письмових і речових доказів, відеозаписи тощо. Особи, які беруть участь в огляді доказів за їх місцезнаходженням, мають право робити свої зауваження щодо протоколу огляду.. Але і протокол і плани та креслення тощо, все буде зроблено під керівництвом нотаріуса, який не знає фабули справи і відповідного досвіду, не має важелів впливу на суб'єктів, які прийматимуть участь в огляді тощо. Чого варте зауваження на протокол, який складений нотаріусом і як його сприймати в цивільному або іншому процесі?

Тобто перед запровадженням наведених гіпотез в законодавство і нотаріальну практику потребується встановити доцільність нововведень та узгодити положення різних галузей процесуальної науки між собою.

Зокрема, якщо у цій нотаріальній дії беруть участь свідки, перекладачі, експерти, спеціалісти, то нотаріус має їм роз'яснити ч. З ст. 8 Закону України "Про нотаріат" про збереження у таємниці тих відомостей, які стали їм відомі при вчиненні нотаріальної дії у зв'язку із виконанням ними службових обов'язків чи іншої роботи та ті наслідки, які для них можуть настати (ч. 4. ст. 8 Закону). Отже, свідки, спеціалісти та інші можуть на законних підставах відмовлятися надавати відомості про вчинене нотаріусом провадження, але навіщо ж тоді їх залучати.

Тому автори не поділяють впевненості окремих вчених щодо доцільності забезпечення доказів нотаріусами, коли відповідні докази мають забезпечуватися за допомогою спеціальних знань і навичок.