Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 12.1.8. Посвідчення заповітів

12.1.8.1. Матеріальна природа заповітів

Перш ніж перейти до процесуального порядку посвідчення заповітів, слід зупинитися на їх матеріальній природі, оскільки процедура їх складання та посвідчення, наповненість стадій процесу комплексом процесуальних дій як особи, яка звернулася до нотаріуса (заявника-заповідача), так і самого нотаріуса залежить він місця заповіту серед інших правочинів, його правової природи, характерних його ознак, видів з урахуванням такого принципу цивільного права, як свобода заповіту.

Так, усяка дієздатна особа вправі на випадок своєї смерті розпорядитися усім належним їй майном або його частиною (не виключаючи предметів звичайної домашньої обстановки та вжитку) на свій розсуд шляхом посвідчення заповіту на ім'я однієї або кількох осіб, як тих, що входять, так і тих, що не входять до кола спадкоємців за законом, а також держави чи юридичної особи. Заповідач може у заповіті позбавити права спадкування будь-яку особу із числа спадкоємців за законом (ст. 1235 ЦК).

Згідно зі ст. 1233 ЦК, заповіт є особистим розпорядженням фізичної особи на випадок своєї смерті і як зазначають багато вчених, одностороннім правочином. Так, вчений O. Кухарев зазначає, що за своєю юридичною природою заповіт є одностороннім правочином, оскільки дії однієї особи (заповідача) породжують певні правові наслідки у майбутньому і не передбачають будь-якого зустрічного волевиявлення іншої особи. Свій висновок автор мотивує посиланням на ч. З ст. 202 ЦК України, згідно з якою одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. Далі він зазначає, що не суперечить даному положенню і ст. 1243 ЦК, де йдеться про заповіт подружжя, оскільки у разі складання спільного заповіту воно виступає як одна сторона у правочині.3.В. Ромовська, вказуючи на те, що заповіт є одностороннім правочином, аргументує свою думку тим, що цій тезі не суперечить заповіт подружжя, оскільки, як зазначено у ч. З ст. 202 ЦК, одностороннім є не лише правочин, який вчиняє одна особа, а й той, у якому одна сторона представлена кількома особами. Адже особливістю одностороннього правочину є наявність єдиної волі. Ю.О. Заіка, аналізуючи ст. 1233 ЦК уточнює поняття заповіту і вважає, що більш вдалим є таке його визначення: "Заповіт - це особисте розпорядження фізичної особи стосовно її майна і зобов'язань, яке набуває чинності після смерті, складене у передбаченій законом формі та посвідчене особами, визначеними у законі"15. Аналогічної думки про те, що заповіт є одностороннім правочином, тобто дією особи, спрямованою на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (частини 1, 2 ст. 202 ЦК) дотримуються й інші вчені. Проте вони вважають, що ч. З ст. 202 ЦК стосовно заповіту має винятковий характер і пов'язана лише Із заповітом подружжя (ст. 1243 ЦК), який складається двома особами - подружжям.

Є.О. Рябокінь формулює розширене поняття заповіту, під яким розуміє правочин, який укладається фізичною особою (заповідачем) на випадок смерті, вчиняється у передбаченій законом формі, містить призначення спадкоємця (спадкоємців), а також може передбачити інші розпорядження, у тому числі покладати на спадкоємців обов'язки щодо виконання вказівок заповідача особистого характеру. Далі автор, розкриваючи ознаки заповіту, зазначає, що він, за загальним правилом, є одностороннім правочином, оскільки у ньому знаходить своє вираження волевиявлення лише однієї особи - заповідача. При цьому вважає, що заповіт подружжя (ст. 1243 ЦК) є інститутом, який чітко не вписується в існуючі конструкції договорів та правочинів. Його не можна віднести ні до односторонніх правочинів, оскільки він передбачає розчеплення існуючої, на перший погляд, сторони - подружжя - після смерті одного з них, ні до договорів, бо у ньому не передбачені права та обов'язки одного із подружжя щодо іншого17.

С.Я. Фурса, Є.І.Фурса свого часу зазначали, що заповіт є одностороннім правочином, проте нині із поглибленим вивченням правової природи заповіту, виходячи з аналізу судової, нотаріальної практики, погляди цих вчених на правову природу заповіту дещо змінилися, про що йтиметься далі у роботі. Крім того, ці вчені вказували, що поняття заповіту, яке закріплено уст. 1233 ЦК, є загальним і конкретизується в інших нормах глави 85. Згідно із заповітом заповідач передає все своє майно або його частку і може визначати ті умови, за якими спадкоємці мають право його прийняти. Аналогічним має бути прийняття заповіту; Особу знайомлять зі змістом заповіту і дають час для прийняття рішення про відмову або прийняття спадщини. Отже, прийняття заповіту - це односторонній правочин18.

Так, сьогодні теоретики дискутують щодо належності заповіту до договорів або залишення його у сфері односторонніх правочинів і порушують інші питання" пов'язані з особливостями спадкування за заповітом19. Така дискусія ґрунтується на тому простому аспекті, що правоздатність фізичної особи припиняється у разі її смерті, а також на неможливості визнати суб'єктом договірних відносин померлу особу.

На нашу думку, ці доводи були слушними доти, доки у цивільному праві не з'явилися інтереси ненародженої дитини, які закон почав захищати до моменту її народження живою (ч. 1 ст. 1222 ЦК). Тобто закон став на бік суб'єкта цивільно-правових відносин, якого не існує. При цьому закон і раніше захищав суб'єкта, якого не існує, оскільки передбачав кримінальну відповідальність за наругу над трупом або урною з прахом покійного (ст. 297 КК України) тощо. Але після смерті людини її тіло перетворюється на річ, над яким на договірних засадах допускається проводити медичні дослідження, отже, договір між людиною і медичною установою, укладений за її життя, продовжує діяти і після її смерті. Так само договір довічного утримання і спадковий договір зобов'язують набувача майна вчиняти певні дії, обумовлені в договорах.

Справді, тут не можна говорити про те, що покійний вправі вимагати від контрагента дотримання обов'язків, обумовлених у договорі, і не може висловити та реалізувати свої права, але його інтереси були закладені в змісті договору. Так само і заповіт продовжує діяти після смерті заповідача доти, доки спадкоємці не відмовляться приймати спадщину за заповітом або не виконають його умов. Але це загальне правило, яке слід сприймати ширше, ніж встановлює сучасне законодавство. З давніх часів остання воля людини традиційно вважалася непорушною, але при демократизації суспільних відносин цим принципом почав нехтувати. Зокрема, в частині визначення обов'язкової частки у спадщині воля заповідача порушується ст. 1241 ЦК України тощо. Зрозуміло, що абсолютизувати волю заповідача і класти поряд з ним у труну дружину або забороняти їй вдруге брати шлюб неможливо, але поряд з цим існують волевиявлення заповідачів, які слід виконувати. Зокрема, коли заповідач виявив волю щодо довічного проживання у будинку людини, яка не має власного житла і через поважні причини не може його знайти, то така воля має виконуватися. Повернулися часи, коли одні люди можуть тривалий час служити іншим і мешкати в будинку власника або знаходитися у нього на утриманні, а отже у разі його смерті може виникати питання, коли слуга або утриманець стають зайвими, але піти їм нікуди через похилий вік тощо. Що робити з такими людьми і волевиявленням заповідача? Наприклад, загальновідомим є заповіт принцеси Діани, яка заздалегідь склала заповіт, у якому потурбувалася не тільки про членів своєї родини, а й про прислугу, яка допомагала їй у повсякденному житті.

Тому волевиявлення заповідача, на наш погляд, коли він виявляє турботу про близьких для нього людей, навіть тварин, має виконуватися, незважаючи на те, що спадкоємці відмовляються приймати спадщину за заповітом, тільки за рахунок спадкового майна. Отже, слід визнати за виконавцем заповіту обов'язок виконувати умови заповіту і вимагати від інших осіб дотримання встановлених у ньому обов'язків. При цьому його повноваження виникають у разі існування заповіту, що підкреслює гіпотезу автора щодо дотримання насамперед інтересів саме спадкодавця та інших осіб. При спадкуванні за законом доцільно також ввести повноваження особи, яка займатиметься опікою майна спадкодавця, особливо у випадках, коли йдеться про значну спадщину, до якої включено корпоративні права та інше майно, що потребує управління.

СЯ. Фурса, Є.І. Фурса висловили думку, що на заповіт може поширюватися принцип свободи договору21, тобто він може розцінюватися як договір. Проте її критично сприйняла З.В. Ромовська, яка зазначала, що заповіт - це не договір. Але з цією тезою важко погодитися однозначно. Якщо заповіт у широкому розумінні сприймати лише як правочин, але відмежовувати його від договору, то можна зайти у тупік. У цьому контексті виникає запитання: чи зобов'язані спадкоємці за заповітом, де встановлено їхні конкретні обов'язки (ст. 1240 ЦК)? Якщо це не договір, то ні, оскільки дії або волевиявлення однієї особи не може породжувати обов'язки у іншої особи (ч. З ст. 202 ЦК). Але у ст. 1240 ЦК йдеться про можливість зобов'язати спадкоємця до вчинення певних дій немайнового характеру" які не передбачені актами законодавства, а встановлюються у заповіті. Якщо ж уважно прочитати ст. 1238 ЦК, то заповідачу належить право розпоряджання не тільки спадщиною, а й речами, що не входять до її складу. Можна припустити, що власниками цих речей можуть бути лише спадкоємці, оскільки інші особи не виконуватимуть розпорядження "покійної сторонньої особи".

Чому спадкоємці можуть бути зобов'язані до виконання обов'язків, встановлених у заповіті? Відповідь на це запитання буде простою, якщо не брати до уваги можливість вступу у правовідносини з померлою особою, а допустити можливість дотримання інтересів спадкодавця, висловлених у заповіті. Для цього доцільно розкласти заповіт як особливий договір на дві складові - після його вступу в дію, тобто після смерті заповідача, він, як правило, оголошується спадкоємцям, і їм пропонується у встановлені строки або прийняти спадщину, або відмовитися від ЇЇ прийняття за заповітом. Отже, заповіт - це оферта заповідача, а прийняття спадщини за заповітом - її акцепт спадкоємцями на тих умовах, які висунув спадкодавець, адже вони при акцепті беруть на себе зобов'язання дотримуватися встановлених вимог заповідача.

Отож слід сприймати заповіт як два односторонні правочини: з одного боку, це правочин заповідача, який може завершитися акцептом, а з іншого - правочин спадкоємця або декількох спадкоємців. Підпризначення ж спадкоємця - це не що інше, як альтернативна кандидатура спадкоємця, який може-прийняти спадщину, якщо від її прийняття на зазначених в ній умовах відмовиться спадкоємець. Отже, розглядаючи заповіт як односторонній правочин, ми допускаємо лише один варіант наслідків, коли спадкоємці не приймуть спадщину. Якщо ж спадкоємці приймають спадщину, то такий заповіт слід розглядати як два послідовні односторонні правочини, тобто як договір особливого виду.

Якщо позиція авторів дещо ускладнена, то доцільно це питання розглянути і в іншій площині. Ми припускаємо, що заповідачу роз'яснюється право на обов'язкову частку в спадщині і, незважаючи на це, він не зазначає у заповіті осіб, які мають право на обов'язкову частку. Що це означає? З одного боку, так він погоджується на те, що вони все одно отримають спадщину, тобто його волевиявлення збігатиметься з Його волею. З іншого - він просто не має вибору, оскільки йому при цьому не роз'яснюють інших способів передання майна конкретним особам у разі його смерті, зокрема, особливості спадкового договору та договору довічного утримання (догляду), дарування тощо. Якщо розглянути цю правову ситуацію, то заповідачу навіть не роз'яснюють його право на усунення від спадкування недостойних спадкоємців, а заповіти складаються нотаріусами за "шаблоном".

Нотаріус, посвідчуючи заповіт, повинен передусім знати його види та матеріальну природу, оскільки від цього залежить надання особам, які до нього звертаються, належної правової допомоги.

У зв'язку із цим доцільно навести запропоновану вперше Є.І. Фурсою класифікацію заповітів за різними критеріями, яка у подальшому була удосконалена.

Так, заповіти поділяються на види:;

I. За способом розподілу майна:

1) простий;

2) частковий (ст. 1236 ЦК); . 3) натуральний;

4) пропорційний;

5) змішаний;

II. За характером розпоряджень заповідача або зі встановленням умов та/або обов'язків:

1) із заповідальним відказом (статті 1237-1239 ЦК);

2) з покладенням на спадкоємців обов'язків (ст. 1240 ЦК);

3) з умовою (ст. 1242 ЦК);

4) зі встановленням сервітуту (ст. 1246 ЦК);

5) з підпризначення спадкоємців (ст. 1244 ЦК);

6) з позбавленням прав на спадкування (ст. 1249 ЦК):

- із зазначенням причин усунення від права на спадкування;

- без зазначення причин усунення від права на спадкування;

- шляхом не зазначення у заповіті;

ІІІ. За суб'єктним складом:

1) особистий заповіт (ст. 1233 ЦК);

2) заповіт подружжя (ст. 1243 ЦК);

IV. За особливостями процедури посвідчення заповіту:

1) секретний (ст. 1249 ЦК);

2) за участю свідків (ст. 1253 ЦК);

3) у якому бере участь або зазначається його потенційний виконавець.

Наведена класифікація дає можливість, по-перше, узагальнити риси усіх видів заповітів та вдосконалити поняття "заповіт".

Отже, заповітом має визнаватися посвідчене у встановленому законом порядку особисте розпорядження фізичної особи, у якому вона визначає на випадок її смерті спадкоємців, яким бажає передати належні їй на праві власності майно та особисті немайнові права, а також може зазначати умови прийняття спадщини та інші передбачені законом розпорядження (заповідальний відказ).

По-друге, така класифікація спрямована на забезпечення послідовності дій нотаріусів. Знаючи сутність кожного виду, вони можуть надати ґрунтовну консультацію щодо різних видів заповітів та з урахуванням конкретної життєвої ситуації, запропонувати найкращий спосіб охорони прав особи на випадок смерті, зокрема посвідчення спадкового договору чи складення певного виду заповіту, запропонувати свою допомогу при підготовці проектів заповіту, спадкового договору чи договору довічного утримання. Широкі верстви населення сьогодні також здатні свідомо вибрати вид заповіту, який відповідатиме їхній волі, адже Центр правових досліджень Фурси пропонує увазі читачів серію книг "Правовий всеобуч населення"24, у яких розкривається матеріальна природа правочинів, процесуальний порядок їх посвідчення та даються проекти таких договорів.

Важливими гарантіями прав заповідача є таємниця заповіту (ст. 1494 ЦК), свобода заповіту та можливість його тлумачення після смерті заповідача (ст. 1495 ЦК).

12.1.8.2. Процесуальний порядок посвідчення заповіту та його стадії

Щодо процесуального порядку вчинення даного нотаріального провадження, то нотаріус має вчиняти його з дотриманням Загальних правил вчинення нотаріальних дій, Основних правил посвідчення правочинів та спеціальних правил, які регламентують процедуру даного провадження (статті 56-57 Закону, п. 1-8 гл. З розділу П Порядку), а також Правил ведення нотаріального діловодства, Положення про Спадковий реєстр і норм Цивільного кодексу.

Нотаріальна дія з посвідчення заповіту, за загальним правилом, якщо до нього не вносяться зміни та чи він не скасовується, належить до одноетапних нотаріальних проваджень, яка у своєму розвитку проходить три стадії, якщо зводяться до вчинення нотаріусом певних процесуальних дій. Внесення ж кожної наступної зміни до заповіту передбачає окремий етап, який також складається з трьох стадій - відкриття, підготовка та безпосереднє вчинення нотаріальної дії.

1 Зупинимося на аналізі стадій нотаріального провадження загального порядку первісного посвідчення заповіту. Слід зазначити, що залежно від виду заповіту він має свої особливості нотаріального посвідчення.

1. Стадія відкриття даного нотаріального провадження пов'язується із особистим зверненням заповідача до нотаріуса за посвідченням заповіту. З процесуального боку заповіт є особистим розпорядженням, безпосереднім вираженням заповідачем Його волі, тому посвідчення заповітів через представників, а також від імені кількох осіб не допускається (ч. 2 ст. 56 Закону та п. 156 Інструкції). Винятком щодо кількісного складу заповідачів є заповіт подружжя, який передбачений законом. Хоча він посвідчується від імені двох осіб, у ньому має місце співпадіння їхньої волі (ст. 1243 ЦК).

2. Стадія підготовки до вчинення даного нотаріального провадження складається з таких процесуальних дій нотаріуса:

1) перевірка належності даного питання до компетенції нотаріуса:

Згідно Закону заповіт може бути посвідчений державним або приватним нотаріусами, посадовою особою консульської установи, органу місцевого самоврядування та посадовими особами, передбаченими ст. 40 Закону. Крім того, нотаріуси, а також закон не забороняє консулам та уповноваженим на вчинення нотаріальних дій органам місцевого самоврядування посвідчувати заповіти згідно ст. 42 Закону поза їх робочим місцем, якщо заповідач за станом здоров'я не може з'явитися до них, але про це у заповіті робиться відповідна відмітка. Крім того, при вирішенні питання щодо можливості посвідчення заповіту нотаріус має враховувати положення ст. 9 Закону про обмеження у праві вчинення нотаріальних дій.

2) встановлення особи заявника-заповідача, перевірка його право- та дієздатності, а також встановлення особи, яка діє за дорученням заповідача, якщо він внаслідок фізичної вади або з будь-яких інших поважних причин не може власноручно підписати заповіт на підставі документів, передбачених Порядком. Оскільки посвідчення заповіту через представника не допускається, то у разі звернення представника за посвідченням заповіту нотаріус має відмовити йому в цьому. Якщо разом із заповідачем з'явиться особа, на користь якої заповідається майно, то вона не вправі підписувати заповіт замість заповідача.

3) перевірка відповідності форми та змісту заповіту вимогам закону.

Згідно зі ч. 1 ст. 1247 ЦК, заповіт має бути складений у письмовій формі та відповідно до ч. З даної норми посвідчуватися в нотаріальному порядку.

Нотаріус посвідчує заповіт, написаний заповідачем власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів (п.п. 1.7 гл. З Порядку). Дане положення істотно впливає на порядок діяльності нотаріусів, які повинні оформляти вчинені ними нотаріальні дії на спеціальних нотаріальних бланках за допомогою технічних засобів, які гарантують їх достовірність. З аналізу цього положення Інструкції та ч. 1 ст. 1248 ЦК не випливає висновок про те, що при власноручному написанні заповіту заповідачу слід користуватися спеціальними бланками, тобто нотаріальними. Тому така умова, виходячи із ЦК, не може вважатися обов'язковою. Проте про необхідність викладення заповіту на нотаріальному бланку свідчить ч. 2 ст. 1248 ЦК, яка визначає, що нотаріус може на прохання особи записати заповіт з її слів власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів. У такому разі нотаріус має вчинити запис на нотаріальних бланках. Про це також свідчать положення Порядку витрачання, зберігання, обігу спеціальних бланків нотаріальних документів та звітності про їх використання, а також Правил ведення нотаріального діловодства. Заповіт має бути вслух прочитаний заповідачем і підписаний ним.

Щодо змісту, то загальні вимоги до нього викладеш у ст. 1247ЦК. У ньому мають обов'язково зазначатися:

- місце і час його складення;

- він має бути особисто підписаний заповідачем або із дотриманням вимог, відповідно до ч. 4 ст. 207 ЦК та п. 2 гл. З Порядку;

- заповіт має бути посвідчений особами, яким надано таке право законодавством про нотаріат та ЦК;

- із зазначенням дати та місця народження заповідача (п.п. 1,8 п. 1 гл. З Порядку).

Проте заповідач не завжди правильно може сформулювати зміст заповіту, що у майбутньому, після його смерті, може призвести до неможливості виконання та необхідності тлумачення змісту заповіту.

Тому перед формулюванням змісту заповіту заповідачем чи нотаріусом на прохання заповідача нотаріус має роз'яснити заповідачу такі положення закону:

- зміст ст. 1241 ЦК щодо права певних осіб на обов'язкову частку в спадщині незалежно від змісту заповіту та неможливість позбавлення їх такого права (ч. З ст. 1235 ЦК);

- право заповідача на позбавлення права на спадкування будь-якої особи із числа спадкоємців за законом без зазначення причин (ч. 2 ст.1235 ЦК);

- право заповідача на визначення обсягу спадщини, що має спадкуватися за заповітом (ст. 1236 ЦК);

- право заповідача на заповідальний відказ (статті 1237, 1238 ЦК);

- право заповідача на покладення на спадкоємців певних обов'язків (ст. 1240 ЦК) та певних умов (ст. 1242 ЦК) та неможливість обмеження особистих прав спадкоємців у зв'язку з отриманням спадщини. У цьому зв'язку слід зазначити, що запропоновані в ч. 1 ст. 1242 ЦК положення досить вагомі: наявність інших спадкоємців, проживання в певному місці, народження дітей, здобуття освіти тощо. Ці обставини без визначення концепції їх застосування можуть бути незаконними (наприклад, заборонити дружині народжувати дітей або навпаки - визначити їх кількість, не одружуватися тощо). Зрозуміло, що в цьому випадку суд може визнати певну вимогу заповідача незаконною, але правові наслідки такого рішення будуть суперечити волі заповідача. Нотаріус повинен знати, які обмеження є дозволеними, а які недозволеними. Це дасть йому можливість попередити особу про можливі негативні наслідки такої умови. Умови можуть бути різними, але вони не повинні бути спрямовані "проти прав" спадкоємців, а навпаки - для їхньої користі або на користь суспільства чи держави. Наприклад, з народженням дитини після смерті заповідача можна (наприклад, якщо інший із подружжя, на думку заповідача, марнотрат) і доцільно пов'язати окрему частину спадщини, яка має бути отримана лише цією дитиною після досягнення нею повноліття, а інший із подружжя уповноважується до досягнення дитиною повноліття отримувати проценти із вкладу в банку і використовувати їх на утримання дитини, але не знімати всієї суми.

Розглядаючи питання про певні вимоги заповідача, що стосуються умов прийняття спадщини, доцільно також передбачити у заповіті випадки, коли спадщина не буде прийнята спадкоємцями за заповітом, які не погоджуються виконати умови заповіту. В цьому випадку, якщо не було підпризначення спадкоємця, необхідно передбачити процесуально-правовий механізм залучення до спадкування осіб, які мають право на отримання спадщини, але із збереженням умов, зазначених у заповіті. Тобто визначальними для отримання спадщини мають бути умови заповіту, які відповідають закону, і лише за відсутності осіб із числа спадкоємців, що погоджуються їх виконати, така спадщина або її частка має успадковуватися на загальних підставах. Потребує також правової регламентації заповіт з умовою Його прийняття, якщо умова несе в собі особистий характер.

- зміст ст. 1219 ЦК, яка передбачає перелік прав та обов'язків особи, які не входять до складу спадщини. Тобто нотаріус має попередити заповідача, що він має право заповідати, щоб у майбутньому не виникало прикрих відхилень або "виправлень" останньої волі заповідача.

Так, у ст. 1219 ЦК передбачені права та обов'язки особи, які не входять до складу спадщини, а саме: - 1) особисті немайнові права;

2) право на участь у товариствах та право членства в об'єднаннях громадян, якщо інше не встановлено законом або їх установчими документами; -

3) право на відшкодування збитків, завданих каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я;

4) право на аліменти, пенсію, допомогу чи інші виплати, встановлені законом;

5) права та обов'язки особи як кредитора або боржника, передбачені ст. 608 ЦК.

Слід погодитись із запропонованими обмеженнями, оскільки ці права нерозривно пов'язані з особою спадкодавця. Так, право авторства навіть сьогодні не може передаватися у порядку спадкувань.

Нотаріус також має роз'яснити особі яка складає заповіт:

- право заповідача на підпризначення спадкоємця (ст. 1244 ЦК);

- право на призначення виконавця заповіту (ст. 1286 ЦК);

- право заповідача на встановлення сервітуту (ст. 1246 ЦК);

- право на посвідчення секретного заповіту (ст. 1250 ЦК) чи при свідках (ст. 1253 ЦК) та процедуру такого посвідчення;

- право на скасування чи зміну заповіту (ст. 1254 ЦК).

При складанні проекту заповіту нотаріус має враховувати всі вимоги матеріального права та роз'яснювати їх заповідачу, адже якщо воля заповідача буде викладена незрозуміло або двозначно, це позбавить спадкоємців та нотаріуса можливості виконати її та призведе до необхідності тлумачення заповіту.

Якщо заповіт не відповідає вимогам закону і заповідач не бажає усувати його недоліки нотаріус повинен відмовити у його посвідченні.

На даній стадії вчиняються також такі процесуальні дії як:

1) перевірка доказів, необхідних для вчинення нотаріальної дії. Щодо необхідності подання доказів, то це чи не єдина нотаріальна дія, яка не вимагає від заповідача надання доказів, які підтверджують його право власності на майно, яке заповідається. Наявність майна та його належність заповідачу (спадкодавцю) визначається на момент відкриття спадщини, тобто в день смерті заповідача.

2) якщо заповіт вчиняється при свідках, нотаріус зобов'язаний встановити їх особу, перевірити право- та дієздатність, і попередити про обов'язок дотримання нотаріальної таємниці та наслідки за її розголошення. Крім того, він повинен враховувати положення п.п. 1.11 п.1 гл. З Порядку, де має місце обмеження щодо переліку осіб, які не можуть бути свідками.

3) якщо заповіт секретний, нотаріус має дотримуватися процедури, передбаченої п. З гл. З Порядку та положень матеріального права;

4) нотаріус зобов'язаний забезпечити таємницю заповіту, тобто роз'яснити особам, які братимуть участь у посвідченні заповіту, їх обов'язок щодо нерозголошення відомостей про факт його складення до смерті заповідача;

5) нотаріус має вжити заходів щодо усунення можливості стороннього впливу на заповідача;

6) нотаріус повинен перевірити правильність сплати державного мита чи плати за посвідчення заповіту.

3. Стадія безпосереднього вчинення нотаріального провадження складається з таких дій нотаріуса:

1) визначення дійсної волі заповідача на посвідчення заповіту. На цій стадії нотаріус має приділити особливу увагу визначенню справжнього волевиявлення заповідача як зовнішньо, так і внутрішньо. З цією метою він має роз'яснити особі суть заповіту та вимоги закону, яким він має відповідати, права заповідача та впевнитися в тому, що особа зрозуміла роз'яснення. Перевірити, чи не зроблений такий заповіт внаслідок тиску, омани, помилки у сприйнятті сутності даного правочину та його наслідків, оскільки, згідно з ч. З ст. 204ЦК, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, тобто зовнішнє волевиявлення особи, яке реалізується через звернення до нотаріуса за посвідченням заповіту, має бути адекватним внутрішній волі суб'єкта - вільному бажанню посвідчити такий заповіт. Якщо нотаріус встановить, що таке посвідчення не відповідає внутрішній волі особи, не є вільним, він має відмовити у посвідченні заповіту;

2) викладення заповіту на спеціальному нотаріальному бланку та за певним змістом. Згідно з Законом та Правилами ведення нотаріального діловодства, заповіт має включати такі реквізити:

- назву процесуального документа;

- дату складання заповіту;

- текст заповіту залежно від його виду та зазначення спадкового майна (конкретизація місцезнаходження);

- посвідчувального напису із зазначенням прізвища, ім'я по батькові нотаріуса, адреса його робочого місця чи державної нотаріальної контори (прізвище, ім'я та по батькові консула, адреса розташування консульської установи), номера акта в реєстрі нотаріальних дій та даних про розмір державного мита чи плати за вчинення нотаріальної дії (див.: форми 45-49 Правил ведення нотаріального діловодства);

- посвідчення нотаріусом заповіту своїм підписом та скріплення печаткою.

Якщо заповіт викладений нотаріусом за допомогою загальноприйнятих технічних засобів, він має бути вголос прочитаний заповідачем і підписаний ним.

Заповіт складається у двох примірниках і реєструється у реєстрі вчинюваних нотаріальних дій та залишається в справах нотаріуса чи консульської установи. Відомості про посвідчений заповіт вносяться до Спадкового реєстру.

До нього мають увійти такі відомості: прізвище, ім'я, по батькові, дата і місце народження заповідача; серія, номер спеціального бланка нотаріального документа, на якому викладено текст заповіту; дата, час і місце посвідчення заповіту; номер запису в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, за яким посвідчено заповіт; місце зберігання заповіту; відомості про особу, яка посвідчила заповіт; відомості про Реєстратора.

Нотаріус досить часто посвідчує заповіт за місцем проживання заповідача, якщо останній через стан здоров'я не може з'явитися до нього. Але в житті мають місце випадки визнання заповітів недійсними, тому нотаріусу для забезпечення на майбутнє достовірності складеного та посвідченого заповіту, якщо виникне питання про його оспорювання у суді, доцільно фіксувати його за допомогою, наприклад, диктофона, на який може бути записаний заповіт зі слів заповідача. Потім він у присутності заповідача може перенести цей текст заповіту на нотаріальний бланк власноручно чи за допомогою загальноприйнятого технічного засобу, яким може бути персональний комп'ютер.

При цьому нотаріус має зазначити, що запис заповіту зроблено зі слів заповідача, прочитано йому вслух, роз'яснено його суть та наслідки. Записується відповідь заповідача на такі роз'яснення, зокрема, що суть заповіту йому зрозуміла, зрозумілі наслідки, права та обов'язки або ж що заповідач прочитав його вслух сам. Такий комп'ютерний диск, касету диктофона у присутності заповідача доцільно запечатати у конверт, який заповідач повинен декілька разів підписати і зберігати в архіві нотаріуса разом із другим примірником заповіту. Про наявність такого диска слід зазначити у посвідчувальному написі. Ця пропозиція авторів зумовлена необхідністю гарантувати на майбутнє права як заповідача, так і нотаріуса. Вона є обґрунтованою також відповідно до положень чинного ЦПК, у якому ч. 2 ст. 57 передбачено такі засоби доказування, як звуко-, відеозаписи. Тобто у разі виникнення спору про визнання заповіту недійсним нотаріус зможе надати суду як доказ диск (касету) із записом заповіту заповідача. Процес посвідчення заповіту можна фіксувати за допомогою відеомагнітофона на відеокасету. Але така процедура для надання їй офіційного значення та згідно з принципом єдиної нотаріальної форми має бути законодавчо закріплена. У цьому контексті слід погодитися з Я. Панталієнко, яка зазначає, що варто на законодавчому рівні закріпити обов'язок нотаріуса зачитувати вслух учасникам зміст правочину для найскрупульознішого відстоювання відповідності бажаного правочину тому, який реально, письмово викладено учасниками цивільних відносин26.

Особливу увагу автори приділяють випадкам, коли заповідач бажатиме здійснити оголошення змісту заповіту в урочистій обстановці і про це дасть нотаріусу відповідну вказівку. При цьому і відеозапис, і письмова форма заповіту мають бути вчинені в один день. Слід також зазначити, що ці форми заповіту не повинні суперечити одна одній, оскільки в противному разі переваги будуть на боці письмової форми доти, доки законодавство не надасть однакової сили письмовим доказом та доказам, отриманим за допомогою технічних засобів у нотаріальному процесі.

12.1.8.3. Процесуальний порядок скасування та зміни заповіту

Згідно зі ст. 1254 ЦК, заповіт може бути змінений або скасований заповідачем у будь-який час, і про це нотаріус має попередити заповідача. Він має пояснити, що заповіт, складений пізніше, скасовує попередній повністю або в частині, у якій він йому суперечить (ч, ст. 1254 ЦК), а також що заповідач має право подати письмову заяву про скасування чи зміну заповіту або ж скласти новий заповіт.

Тому внесення змін та скасування первісного заповіту слід вважати другим етапом нотаріального провадження з посвідчення заповіту, який складається з трьох стадій.

1. Щодо відкриття нотаріального провадження, то воно здійснюється на підставі письмової заяви заповідача про внесення змін чи скасування заповіту. Справжність підпису на заяві про скасування або зміну заповіту має бути нотаріально засвідчена.

2. Щодо підготовки, то нотаріус зобов'язаний :

- перевірити належність даного питання до його компетенції;

- встановити особу заявника і перевірити його право- та дієздатність;

- перевірити наявність заповіту за Спадковим реєстром;

- перевірити правильність справляння державного мита чи плати за вчинення нотаріальної дії.

3. Стадія безпосереднього вчинення нотаріального провадження.

Нотаріус повинен зробити:

- відмітку на первісному екземплярі заповіту, який зберігається в його архіві;

- відмітку в реєстрі нотаріальних дій;

- відмітку в алфавітній книзі обліку заповітів;

- відмітку на примірнику заповіту заповідача;

- відмітку в Спадковому реєстрі;

- заява і оригінал (якщо заповіт скасований заявою) додаються до примірника, який зберігається в нотаріальній конторі.

Недійсність окремих частин заповіту не тягне за собою недійсність його в цілому. Наприклад, якщо заповіт був визнаний недійсним, то спадкоємець, який за цим заповітом був позбавлений спадщини, одержує право спадкувати на загальних підставах.

Якщо заповіт посвідчений посадовими особами у порядку ст. 40 Закону, завідувач нотаріального архіву, державної нотаріальної контори зобов'язаний перевірити законність заповіту, що надійшов на зберігання, і при невідповідності його закону повідомити про це заповідача і посадову особу не пізніше наступного дня після одержання заповіту. За бажанням заповідача такий заповіт переоформляється нотаріусом на загальних підставах або тими посадовими особами, які його посвідчили.

На заповіті нотаріус робить посвідчувальний напис із зазначенням розміру державного мита (0,05 % мінімальної заробітної плати) чи плати за посвідчення приватним нотаріусом, який також підписується нотаріусом та скріплюється печаткою.

Слід зазначити, що внесення змін до заповіту не є остаточним припиненням нотаріального провадження, всі наступні зміни - це новий етап даного провадження.