Українське сімейне право - Ромовська 3.В. - 2. Усиновлення за Сімейним кодексом України

У Сімейний кодекс України було перенесено із Кодексу 1969 р. усі ті норми, які витримали перевірку часом. З ними органічно переплелися нові законодавчі рішення, засновані на пріоритетності кровних батьків у житті дитини, на повазі до неї, на потребі забезпечення стабільного становища дитини в сім'ї усиновлювача. Вони уже отримали схвальну оцінку і матимуть її, я сподіваюся, й надалі.

1. Згода на усиновлення

Згода батьків дитини

Усиновлення припиняє правовий зв'язок між батьками та дитиною, тому наявність згоди батьків є первинною умовою його здійснення.

Норма частини 1 ст. 217 СК вимагає вільної згоди батьків. Вільною згода буде лише тоді, коли мати, батько усвідомлюють значення своїх дій та можуть керувати ними. Згода, дана в стані алкогольного, наркотичного чи токсичного сп'яніння, не може вважатися вільною. Не буде вільною згода на усиновлення й тоді, коли вона одержана під тиском фізичного або психічного насильства чи обману.

Якщо дитина народжена жінкою, яка не перебувала у шлюбі, то, за відсутності добровільного чи судового визнання батьківства, на усиновлення вимагається згода лише матері дитини.

В. народила дитину, не перебуваючи у шлюбі, але фактично проживаючи однією сім'єю з Ф. Через деякий час вони припинили сімейне життя. В. має є ще двох дітей від першого шлюбу, її матеріальне становище є скрутним, тому вона погодилася віддати найменшу дитину на усиновлення: вона мусить працювати, доглядати немовля нікому.

За ініціативою суду був викликаний і допитаний Ф. Адвокат заявників заперечував проти виклику Ф., вважаючи, що, оскільки він не записаний батьком дитини, він не є заінтересованою особою.

Дії суду вважаю правильними. Виходячи з того, що усиновлення дитини припинить право Ф. на добровільне визнання батьківства щодо дитини, суд визнав його заінтересованою особою.

У судовому засіданні В. побивалася, що не може взяти дитину з будинку дитини. Ф. заявив, що він не проти надавати В. допомогу. Суд відклав розгляд справи про усиновлення. Невдовзі В. відкликала свою згоду на усиновлення.

Суд уважно, нешаблонно підійшов до розгляду справи. Дитина не лише залишилася в Україні (заявники були іноземцями), а й одержала реальний шанс жити зі своїми рідними батьками, хоча, можливо, у гірших матеріальних умовах.

Як зазначено у пункті 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 березня 2007 р. "Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про усиновлення і про позбавлення батьківських прав", згода батька на усиновлення дитини непотрібна, якщо прізвище батька дитини записано за прізвищем матері. Воно й зрозуміло, оскільки прізвище батька було визначене за допомогою правової фікції, тобто реально такої особи не існує, тому й запитувати дозволу на усиновлення ні в кого.

У недалекому минулому згода на усиновлення могла бути дана відразу після народження дитини. Непоодинокими були випадки, коли медичний персонал наполегливо переконував одиноких матерів у доцільності усиновлення і для них (ніхто не знатиме про народження дитини), і для дітей. Траплялося, що матері, заспокоївшись, шукали своїх дітей, але було уже запізно.

Для уникнення таких ситуацій у частині 3 ст. 217 СК міститься застереження: згода батьків на усиновлення може бути дана ними лише після досягнення дитиною 2-місячного віку. Дехто побачив у цьому негуманність, оскільки затягується процес усиновлення. Однак для такого висновку немає достатніх підстав, адже, незважаючи на незаперечний позитив усиновлення, його не слід фетишизувати.

Закон має виходити з пріоритетних, переважних прав рідних батьків на дитину, а дитини - на рідних батьків.

Оскільки згода повинна бути вільною, вона має бути водночас і виваженою, тобто повною. Два місяці - це той мінімальний строк, що потрібен для формування у батьків бачення майбутнього дитини. Тому пропозиції про відмову від цього часового обмеження чи про зниження його до одного місяця не мають, на мій погляд, достатнього обґрунтування.

Згода батьків на усиновлення може бути адресною, у цьому разі вони знатимуть ім'я усиновлювачів, і безадресною.

Чи можливе "подвійне" ("повторне") усиновлення? Іншими словами, чи може усиновлювач згодом дати згоду на усиновлення іншою особою дитини, яка була раніше усиновлена ними?

Закон такого усиновлення не допускає. Отже, в контексті статті 217 СК згода батьків - це згода рідних батьків, а не усиновлювачів, навіть якщо вони записані батьками дитини. Таке розуміння узгоджується із статтею 6 Європейської конвенції про усиновлення дітей 1967 р.: "Закон не дозволяє повторно усиновлювати дитину, крім випадків, коли дитину усиновлює другий із подружжя усиновлювача; коли попередній усиновлювач помер; коли попереднє усиновлення анульоване або припинене".

Усиновлення без згоди батьків

За статтею 105 Кодексу 1969 р., згода батьків на усиновлення мала бути викладена письмово. Ця вимога була викликана непоодинокими випадками усиновлення дитини без реальної згоди батьків, на підставі обману батьків або підробки їхніх підписів. Засобом охорони інтересів батьків є запровадження вимоги про нотаріальне посвідчення їхньої згоди на усиновлення.

За певних умов, визначених у статті 219 СК, усиновлення здійснюється без згоди батьків, точніше, про згоду їх і не питають. Йдеться про випадки, коли батьки невідомі, визнані безвісти відсутніми або позбавлені батьківських прав493.

У статті 106 КпШС містилася норма, за якою усиновлення, як виняток, могло бути проведено без згоди батьків, якщо вони не проживали разом з дитиною понад рік і, незважаючи на попередження органів опіки та піклування, продовжували ухилятися від участі у вихованні та утриманні дитини і не проявляли щодо неї батьківської уваги і турботи.

Законом України від 30 січня 1996 р. у цю статтю були внесені зміни: усиновлення дитини без згоди батьків могло бути проведено, "якщо батьки, не проживаючи разом з дитиною понад шість місяців без поважних причин, не проявляють щодо неї батьківської турботи та піклування, не виховують та не утримують її".

З тексту статті було не лише виключено слова "як виняток", а й скорочено "час чекання" з одного року до шести місяців та знято застереження щодо необхідності попередження органом опіки та піклування. Такі зміни були зумовлені потребою посилення "негативних" засобів стимулювання батьків до виконання своїх батьківських обов'язків.

Ця норма, на жаль, майже дослівно була перенесена у частину 2 ст. 219 СК, разом із проблемами її застосування. Зміна полягала лише в тому, що можливість усиновлення дитини без згоди стосувалася лише тих батьків, які є працездатними.

Отже, усиновлення дитини без згоди батьків як особливий вид санкції, відповідно до букви названої вище норми, може стосуватися лише тих батьків, стосовно яких "судом буде встановлено, що вони, не проживаючи з дитиною понад шість місяців без поважних причин, не проявляють щодо неї батьківської турботи та піклування, не виховують та не утримують її".

Ця норма є яскравим прикладом того, як суттєво може змінити правову ситуацію звичайна кома, поставлена редактором не на потрібному місці. Оскільки кома стоїть у частині 2 ст. 219 не після слова "місяців", а після слова "причин", то вийшло, що цей негативний наслідок може бути застосований до того з батьків, хто проживає окремо від дитини без поважної причини.

Тоді виникає запитання: розірвання шлюбу за позовом дружини у зв'язку із тим, що вона покохала іншого, в результаті чого батько був розлучений з дитиною, - це поважна чи неповажна причина? Звичайно, поважна. Якщо так, то усиновлення без згоди цього батька, навіть якщо він "на знак протесту" відцурався б від дитини, взагалі є неможливим.

Але таке регулювання не є розумним. Вирішальне значення повинно мати не те, з поважної чи неповажної причини батько, наприклад, став проживати окремо від дитини, а те, з якої причини він не виконує щодо неї своїх обов'язків.

Проте змінити ситуацію дуже легко - перенести кому, поставивши її після слова "місяців". І тоді все стане на свої місця: ми матимемо підставу говорити про те, що усиновлення дитини без згоди батьків - це результат ухилення їх від виконання своїх обов'язків. Доки це станеться, слід використовувати механізм ч. 9 ст. 7 СК і виправляти ситуацію за допомогою принципу розумності.

Застосування частини 2 ст. 219 СК викликало спір щодо можливості розгляду в одному процесі заяви про усиновлення дитини і встановлення факту ухилення батька чи матері від виконання батьківських обов'язків.

Пленум Верховного Суду України у Постанові від 30 березня 2007 р. "Про практику застосування судами законодавства при розгляді справ про усиновлення і про позбавлення батьківських прав" роз'яснив судам, що окремого рішення суду для підтвердження факту ухилення батька, матері від виховання та утримання дітей непотрібно. Однак у частині 2 ст. 219 СК вжито слово "встановлення" і це зроблено не випадково, адже місія суду у цій ситуації полягає саме у встановленні зазначеного вище факту, а не у його підтвердженні.

Наведене вище роз'яснення, на мій погляд, можна зрозуміти у тому сенсі, що окремий розгляд справи про встановлення цього факту все ж не буде вважатися помилковим. Якщо це дійсно так, тоді суд матиме можливість вибору варіанта поведінки залежно від обставин справи.

Якщо, наприклад, батько зловживає алкоголем, не працює, дитиною не цікавиться і на підтвердження цього є вагомі докази, то, можливо, задля пришвидшення усиновлення дитини й варто встановлювати цю обставину в одній справі.

Якщо Пленум Верховного суду трактує слова "непотрібно" як імператив, тобто як обов'язок суду у всіх випадках розглядати питання про встановлення факту ухилення батьків чи одного з них від виконання своїх обов'язків одночасно із розглядом заяви про усиновлення, то на цей випадок можна зробити застереження.

Насамперед, чи слід звертатися до суду з окремою заявою про встановлення цього факту і з окремою заявою про усиновлення. Якщо треба подати дві заяви, то хто має бути заявником у першій?

Чітка процедура судового розгляду заяви про усиновлення може перетворитися у процесуальний вінегрет", оскільки той із батьків дитини, хто звинувачується в ухиленні від своїх батьківських обов'язків, має право на захист. За цієї умови встановлення цього факту, що має дуже серйозне юридичне значення, можливе лише у позовному провадженні. І лише тоді, на мій погляд, коли відповідне рішення вступить у законну силу, може розпочатися судовий процес за заявою про усиновлення.

Згода дитини

За статтею 104 КпШС, для усиновлення вимагалася згода дитини, яка досягла десятирічного віку. Від дитини, молодшої за віком, не залежав ані сам факт усиновлення, ані вибір особи усиновлювача. Ця норма відображала існуючу на той час її правову позицію, яка полягала у ненаданні юридичного значення волі дитини, якій ще не виповнилося десяти років.

За статтею 12 Конвенції про права дитини, держави - учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати їх з усіх питань, які її стосуються, причому поглядам дитини має приділятися належна увага згідно з її віком та зрілістю. З цією метою дитині, як уже зазначалося, надається можливість бути заслуханою під час будь - якого судового чи адміністративного розгляду, що стосується її.

Відповідно до Конвенції про права дитини, у статті 218 СК міститься вимога про особисту згоду на усиновлення стосується кожної дитини, яка може її дати. Вважалося, що це є виразом поваги до дитини: дитина має дати згоду не лише на її усиновлення взагалі, а й на те, щоб усиновлювачами були саме ці особи494.

Ця норма була підтримана одними авторами495 і відразу стала об'єктом атаки з боку тих, хто вважав за необхідне встановити вікову межу, до досягнення якої усиновлення можна було б проводити без згоди дитини. Така думка була висловлена без урахування того, що дитина може висловити свою згоду на усиновлення не лише письмово, а й у іншій формі, яка відповідає її вікові.

Якщо дитина обвиває ручками голову претендентки на усиновлювача чи ридає, коли вона її залишає саму, або називає її мамою, висновок про бажання дитини бути разом з нею є очевидним. Такий висновок можна зробити і на підставі прохання дитини: "Візьміть мене, я буду чемним". Діти відчувають якимось незбагненним чуттям своє сирітство, не розуміючи, певно, лише того, чому так довго їхні батьки не приходять до них. Це лише дорослим іноді здається, що таке усвідомлення приходить лише у шість чи в десять років.

Внесена була навіть абсурдна, як на мій погляд, пропозиція пов'язувати згоду на усиновлення з досягненням дитиною 14-ти років. Дитина старшого віку у цьому плані відрізняється від немовляти лише тим, що свою згоду на усиновлення вона може чітко виразити словами чи навіть написати.

На всяк випадок, для тих, хто нездатен побачити того, що діється в душі дитини, у ч. З ст. 218 СК зазначено про проведення усиновлення без згоди дитини, якщо вона у зв'язку з віком або станом здоров'я не усвідомлює факту усиновлення.

Формально, згоди дитини на усиновлення не запитують, якщо вона уже проживає в сім'ї тих, хто бажає її усиновити, і вважає їх своїми батьками. Адже її воля на проживання разом з ними уже виражена і додатково підсилюється щодня.

У частині 2 ст. 218 СК міститься норма, яка декому вважалася дивною: "дитина має бути поінформована про правові наслідки усиновлення". Навіть чинилися спроби виключити її. Але ж щоб дати згоду на щось, треба знати його сутність.

П'ятирічний хлопчик був усиновлений незаміжньою жінкою. Протягом певного часу він тримав біля свого ліжка сумку зі своїми речами та засохлою булочкою. На всяк випадок, якщо його виженуть. Жінці треба було довго переконувати дитину, що вона взяла його назавжди.

Не всі діти розуміють наслідки усиновлення юридичною мовою, але всі зрозуміють, якщо роз'яснити нове для них становище мовою любові.

Зміст статті 218 СК повністю узгоджується із статтями 1 та 2 Європейської конвенції про здійснення прав дітей. Предметом цієї Конвенції названо забезпечення поінформованості дитини, яка має відповідати її віку та рівню її розуміння, і яка надається для того, щоб дитина могла здійснити свої права у повному обсязі, якщо надання такої інформації не завдає шкоди благополуччю дитини.

Згода другого з подружжя

Той, хто перебуває у шлюбі, може самостійно усиновити дитину лише за згодою своєї дружини чи чоловіка. Це законодавче правило випливає насамперед із ч. 2 ст. 54 СК, згідно з якою усі найважливіші питання життя сім'ї мають вирішуватися подружжям спільно, на засадах рівності. Усиновлення дитини одним із подружжя - є саме таким питанням.

Згода другого з подружжя потрібна ще й тому, що усиновлення може відчутно позначитися на житті сім'ї, в тому числі - на її матеріальному становищі. Відповідно до Житлового кодексу, на поселення в помешкання одним із членів сім'ї своєї дитини згоди інших членів сім'ї не вимагається. В усиновлювача виникає обов'язок утримувати дитину, а це може вплинути на матеріальне становище сім'ї. Другий з подружжя може згодом отримати статус мачухи, вітчима з певними обтяженнями матеріального характеру.

У статті 220 СК розширена можливість усиновлення без згоди другого з подружжя. Підставою для цього може бути не лише безвісна відсутність чи недієздатність, а й інші обставини, що мають істотне значення. Так, якщо подружжя тривалий час не проживає спільно, суд може постановити рішення про усиновлення й у разі заперечень одного з них.

Заперечення одного з подружжя щодо усиновлення не є перешкодою для подання до суду заяви про усиновлення.

Суд може не взяти ці заперечення до уваги, якщо буде встановлено, що усиновлення дитини не порушує інтересів другого з подружжя, які мають істотне значення.

Відповідно до частини 3 ст. 220 СК, усиновлення дитини одним із подружжя проводилося без згоди другого з подружжя у разі встановлення судом режиму окремого проживання (сепарації). Законом України від 22 грудня 2006 р. ця норма була скасована.

Згода баби, діда дитини

Згоди баби та діда на усиновлення дитини Кодекс вимагає лише тоді, коли мати чи батько дитини є неповнолітніми.

Закон не вимагає згоди баби, діда на усиновлення внука, якщо їхні діти є повнолітніми. Це - прикре упущення, адже про народження внука їхнього повнолітньою дочкою і залишення його у лікувальному закладі вони можуть і не знати.

Оскільки усиновлення внука припиняє, за загальним правилом, правовий зв'язок між ним та бабою, дідом, ця обставина робить їх заінтересованими особами, тобто такими, яких суд повинен залучити до участі у справі як третіх осіб. їхня участь у справі зумовлена також необхідністю з'ясування у них бажання та можливості взяти дитину до себе.

Слід брати до уваги і особливий статус баби, діда, що визначений у ч. 2 ст. 258 СК, згідно з яким вони наділені правами щодо захисту внуків.

Згода опікуна, піклувальника

Якщо над батьками дитини, яку бажають усиновити, або над нею самою встановлено опіку чи піклування, потрібна, окрім згоди батьків, письмова згода опікуна або піклувальника. Ця вимога є додатковою гарантією охорони прав та інтересів дитини.

Якщо опікун чи піклувальник не дали згоди на усиновлення, заінтересована особа може звернутися за такою згодою до органу опіки та піклування. Відмова опікуна або піклувальника чи відмова органу опіки та піклування дати згоду на усиновлення дитини не є перешкодою до подання до суду заяви про усиновлення.

Відмова опікуна, піклувальника чи органу опіки та піклування у згоді на усиновлення може суперечити найвищим інтересам дитини. Так, якщо на усиновлення є згода самої дитини, згода ЇЇ матері чи батька, суд може постановити рішення про усиновлення і без згоди опікуна, піклувальника чи органу опіки та піклування.

Викликання згоди

Згода особи на вчинення дії, що має юридичне значення, може бути відкликана нею до безпосереднього вчинення цієї дії. Таким є загальне правило.

Згода на усиновлення також не є абсолютною, тобто такою, що не може бути відкликана. У частині 6 ст. 217 СК матері та батькові надано право без зазначення причин відкликати свою згоду на усиновлення навіть після того, як суд постановив рішення про усиновлення, але до набрання цим рішенням законної сили.

Чи це правильно? Чи не порушуються цим інтереси заявника?

На друге запитання слід відповісти ствердно, адже інтереси того, хто майже до кінця подолав складну процедуру усиновлення, справді постраждали. Але інтереси заявника у цій ситуації не можуть бути визначальними. Названа норма заснована на апріорному твердженні про те, що в рідних батьків дитині буде краще, ніж у прибраних. І це, на мій погляд, правильно.

Чи має право дитина відкликати свою згоду на усиновлення?

Відповіді на це запитання в Сімейному кодексі немає. Проблема може бути вирішена за допомогою аналогії закону: дитина, як і батьки, повинна мати право анулювати свою згоду на усиновлення до набрання чинності рішенням суду.

Не може бути заперечено і право інших осіб, які дали згоду на усиновлення, відкликати цю згоду. Часовою межею для роздумів є набрання рішенням про усиновлення законної сили. Заперечення проти усиновлення після того, як рішення про усиновлення набрало законної сили, правового значення уже не має.

Правові наслідки такої відмови мають залежати від того, чия згода відкликана, а також від того, коли згода була відкликана: до постановления судом рішення чи після цього.

Якщо згода батьків, а також дитини, особливо, коли вона була викладена нею письмово, може бути відкликана до моменту постановления рішення. Це має вважатися безумовною підставою для закриття провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 205 ЦПК, оскільки у цьому випадку справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Відмова у згоді на усиновлення другого з подружжя, опікуна, піклувальника чи дитячої установи не може зупинити процесу розгляду справи по суті. Проте у цій ситуації заявник має подати суду додаткові докази на підтвердження відповідності усиновлення інтересам дитини.

У разі відкликання згоди батьків на усиновлення після постановления рішення суду, як зазначено у ч. 6 ст. 255 ЦПК, суд скасовує своє рішення і поновлює розгляд справи. На перший погляд, може видатися, що така норма не узгоджується із загальним правилом про можливість усиновлення дитини лише за згодою батьків, окрім винятків, чітко визначених у ст. 219 СК. Глибше проникнення у суть проблеми дозволяє побачити розумність такого законодавчого рішення496. Дозволю собі змоделювати таку, цілком реальну, ситуацію.

В. був визнаний батьком дитини за рішенням суду. З дитиною не спілкувався, аліменти сплачував нерегулярно. В. дав згоду на її усиновлення чоловіком матері дитини, якого вона називає татом. Після постановления рішення суду про усиновлення В. відкликав свою згоду.

У цій ситуації суд має керуватися найвищими інтересами дитини, взявши до уваги мотиви відкликання згоди на усиновлення, пам'ятаючи водночас народну мудрість, за якою батьком є не той, хто народив, а той, хто виховав.

Інший процесуальний розвиток подій має відбутися у разі відкликання згоди на усиновлення дитиною. У цій ситуації рішення суду про усиновлення має бути скасоване, а справа закрита на підставі п. 1 ч. 1 ст. 205 ЦПК, оскільки у цьому випадку справа не підлягає розглядові в порядку цивільного судочинства.

Інша справа, коли після постановления рішення про усиновлення відкликали свою згоду на усиновлення дружина заявника чи інші особи. У цій ситуації суд має скасувати своє рішення і поновити розгляд справи, сконцентрувавши свою увагу на можливості усиновлення і без їхньої згоди.

Відмовитися від усиновлення може, безперечно, і заявник, відповідно до принципу диспозитивності, закріпленого у ст. 11 ЦПК.

Якщо це було зроблено в судовому засіданні, то, за частиною З ст. 174 ЦПК, суд, за аналогією закону, має постановити ухвалу про закриття провадження у справі, так як він це би зробив у разі відмови позивача від позову.

Якщо заявник відкликав заяву про усиновлення після ухвалення рішення про усиновлення, але до набрання ним законної сили, суд, згідно із ч. 6 ст. 255 ЦПК, має скасувати своє рішення і залишити заяву без розгляду.

Ця процесуальна норма є, на мій погляд, помилковою. Не лише тому, що така підстава для залишення заяви без розгляду не закріплена у ст. 207 ЦПК "Залишення заяви без розгляду", хоча і ця обставина є істотною. А й тому, що не відповідає духові, суті залишення заяви без розгляду як процесуальної правової категорії.

Вважаю, що відмова заявника від усиновлення на кожній стадії цивільного процесу повинна мати один і той же наслідок: закриття провадження у справі.

Посередництво при усиновленні

У Законі України від 30 січня 1996 р. була заборонена посередницька комерційна діяльність щодо усиновлення. Між цими виділеними словами не було коми. Це означало, що посередницька, але не комерційна діяльність щодо усиновлення дозволена. В результаті стали з'являтися різні посередники, які заявляли про свою матеріальну незаінтересованість, але насправді так було не завжди.

У статті 216 СК між названими вище словами поставлено кому. Це означає, що будь-яке посередництво у справі про усиновлення є неможливим. Міністерство юстиції України зініціювало пропозицію про відновлення попередньої норми, тобто легалізацію посередницької діяльності у справі про усиновлення. Але вона не була підтримана. Діяльність органів опіки та піклування і органів, які ведуть централізований облік, посередницькою не є.

Конкуренція позовів

У судовій практиці непоодинокими були випадки, коли особа, дізнавшись про можливе усиновлення ЇЇ дитини, зверталася до суду з позовом про поновлення батьківських прав.

У цьому разі, як зазначено у п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 березня 2007 р., заява про усиновлення і позовна заява про поновлення батьківських прав мають бути розглянуті в одному провадженні.