Цивільне право - Майданик P.A. - 7. Правовий звичай як джерело цивільного права України

Еволюція правового звичаю як джерела права

Джерелом цивільного права є правові звичаї, зокрема звичаї ділового обороту. Звичай - це правило поведінки, добре відоме в певній місцевості або серед певної групи людей, яке має обов'язковий характер і постійно дотримується учасниками відносин.

Звичай був найпершим, а протягом тривалого часу і єдиним джерелом права. Серед основних джерел права правовий звичай є історично першим, властивим всім правовим системам світу минулого, набув правової характеристики внаслідок тривалого застосування і визнання органами державної влади.

Сучасне розуміння і місце правового звичаю в системі джерел права є результатом його еволюції, яка відбувалася по-різному у різних правових системах.

Право Стародавнього Риму відносило правові звичаї до категорії усних джерел права (jus non scriptum). З посиленням законодавчої діяльності держави звичай значною мірою втратив своє значення, хоч і не перестав бути джерелом права.

Римські юристи розрізняли кілька видів правових звичаїв. По-перше, звичаї secundum legem (на додаток закону), які відіграють найважливішу роль, сприяють розумінню змісту тих термінів та висловів закону чи судового рішення, які вжито в особливому, відмінному від загальноприйнятого значенні (зловживання правом, розумна ціна тощо). По-друге, звичаї praeter legem (крім закону) застосовуються у випадку прогалин у праві/законодавстві. По-третє, contra legem та adversus legem (проти закону), наявні при колізії закону та звичаю, відіграють незначну роль у правовій системі.

У Київській Русі існували різні терміни для визначення звичаєвого права: звичай, норов, закон. Так, у літописі Нестора поняття "закон" згадується поряд із поняттям "звичай": "мали звичаї свої і закони батьків своїх...". Це явище зафіксоване і в договорах київських князів з греками: "за законом і за поконом мови нашої".

В період раннього середньовіччя в романо-германській правовій сім'ї домінував звичай. Поки не були створені перші письмові збірники законів, дуже значною була роль тих, хто тлумачив правові звичаї. У давніх франків їх називали рахинбургами (pax им бур гамм), у скандинавів - лагманами тощо.

З XIV ст. мало схожі в окремих регіонах (провінціях) місцеві звичаї почали відступати на другий план підтиском правових норм (статутів, ордонансів, указів, едиктів тощо), що виходили від королівської влади, яка зміцнювала свої позиції. Застосування правового звичаю стало активно стримуватися канонічним правом і так званим правом вчених і університетів (тобто правовою доктриною, на яку як на джерело права усе більш активно посилалися суди при вирішенні справ)131.

У західному правознавстві новітнього часу цей процес відбувався від повного заперечення звичаєвого права в XIX ст. (ст. 7 ФЦК) до визнання звичаю як субсидіарного, а в теперішній час - джерела права нарівні із законом (Німеччина).

В англо-американській правовій сім'ї правовий звичай спочатку відігравав значну роль у системі джерел права. Англія після норманського завоювання керувалася звичаєм.

В сучасному праві Великої Британії та США звичаєві норми можуть установлювати правила, що відрізняються від положень нормативно-правових актів і прецедентів. Однак в англо-американській системі права звичай лише тоді вважається джерелом права, коли він одержав санкцію судді, тобто був підтверджений суддею хоча б в одному його рішенні по конкретній справі.

Концепції правового звичаю

В етнологічній і правовій науці існують два основні підходи (концепції") до трактування правового звичаю. Перший базується на баченні звичаю як незмінної обов'язкової норми, представники другого вважають головними рисами звичаю, передусім, гнучкість, варіабельність, адаптивність. Поділ дослідників звичаю на нормативістів і соціологів, або антропологів права, намітився ще в XIX ст. Більшість правознавців дотримувалася нормативістської позиції, тому їхні дослідження зі звичаєвого права ґрунтуються на визнанні їх різновидом незмінних норм і правил.

В. М. Хвостов, російський історик і правознавець, вбачав у звичаї юридичну норму, сила якої заснована не на розпорядженні державної влади, а на звичці до цієї норми народу, на тривалому застосуванні її на практиці, що має в очах народу обов'язкову силу.

За марксистсько-ленінською загальною теорією держави і права" визначалося, що порядок уже в родовому суспільстві підтримувався правилами поведінки людей - соціальними нормами, першими з яких стають звичаї, а після того як виникла держава, важливим регулятором поведінки стало право133. В юридичній літературі радянських часів цей термін трактувався так: це міцно встановлене в тому чи іншому середовищі правило, що регулює поведінку людей у певній галузі суспільного життя.

Отже, нормативістська концепція ототожнювала звичай з нормою і з правилом.

Соціологічна концепція правового звичаю базується на ідеї принципової відмінності звичаєвого права від державного. На думку О. Єфименко, прихильниці цього підходу, народне звичаєве право і право державне представляють собою два уклади юридичних уявлень, типово відмінних один від одного, і тому будь-яка спроба систематизувати народне право за нормами юридичної теорії є невдячною справою134. Інший представник соціологічної концепції - Н. Рупан, відомий сучасний науковець-юрист, вважав, що правникам, яких вважають чи не найбільшими консерваторами, притаманна ідеалізація норми. Однак багато традиційних суспільств підкоряються не стільки фіксованим нормам, скільки моделям поведінки, покарання за порушення яких не є автоматичним.