Цивільне право - Майданик P.A. - Місце судового прецеденту в системі джерел українського права

Судовий прецедент займає самостійне місце в системі джерел вітчизняного права. Судовий прецедент є винесеним по конкретній справі рішенням суду, обов'язковим до застосування при вирішенні аналогічних питань з однорідних категорій справ. Судовий прецедент слід відрізняти від усталеної (сформованої) судової практики, під якою слід розуміти правоположення, тобто твердження (положення) юридичного характеру, які конкретизують норми права та закріплені в сукупності судових актів (рішень та роз'яснень) з певної категорії справ як результат багаторазового одноманітного їх вирішення судами.

На відміну від судового прецеденту як одиничного акту суду, судова практика є сукупністю рішень судів з конкретного правового питання, що одноманітно вирішується такими судовими актами та конкретизують норми права.

Судова практика є різновидом юридичної практики, під якою розуміють діяльність суб'єктів права в процесі формування і реалізації норм права, що полягає у виданні нормативних актів та у здійсненні різноманітних індивідуальних правових актів (В.П. Реутов).

Судовою практикою не можна вважати будь-яке роз'яснення вищих судових органів, рішення суду, ухвалу касаційної інстанції чи навіть сукупність рішень по конкретній групі справ. Зміст судової практики становлять тільки ті правоположення юрисдикційних органів, які конкретизують норми права. Такі правоположення можуть виникати двома шляхами: 1) внаслідок подолання судовими органами прогалин у праві; 2) внаслідок здійснення судовими органами конкретизації норм права.

При цьому в діяльності суду слід розрізняти індивідуалізацію норми права (тобто розповсюдження її змісту на окремих осіб, події, факти певної справи) від конкретизації норми права, внаслідок якої виникає правоположення - новий деталізований припис загального характеру.

В результаті тлумачення судом створюються положення, в яких просто роз'яснюється зміст норм, вказані положення є їхнім логічним висновком, а в результаті конкретизації створюються нові правоположення, які деталізують норми закону. Зазначається, що конкретизація властива правовій системі, причому вона може здійснюватись як нормотворчими органами (у вигляді видання підзаконних актів), так і судами (Б. В. Малишев).

У цьому зв'язку доцільно виділяти в судовій діяльності процес конкретизації норм права у тих випадках, коли цей процес спричиняє створення нових положень у рамках норм і на їх основі.

Отже, конкретизація норм права відрізняється від тлумачення норм права тим, що тлумачення права є простим роз'ясненням закону у більш доступних та розгорнутих формулюваннях, у той час як конкретизації права властиве привнесення до норми закону певної новизни.

В літературі слушно зазначається, що за своєю правовою природою конкретизація норм права перебуває між тлумаченням норм права та правотворчістю: за її допомогою вже не просто розкривається зміст норми права, а створюється на її базі новий, більш деталізований припис (правоположення), який, однак не досягає статусу нової норми права. Відповідно до цього, на відміну від актів тлумачення норм права, акти конкретизації норм права мають певний регулятивний вплив, але разом з тим рівень цього впливу не може зрівнятися з впливом норми права, і тому акти конкретизації норм права не є джерелом (формою) права (П.М. Рабиновч, Г. Г. Шмельова).

В сучасній юридичній науці ведеться дискусія щодо доцільності визнання рішень судів судовими прецедентами.

Опоненти визнання судового прецеденту джерелом українського права звертають увагу на те, що при здійсненні правосуддя суду достатньо застосовувати норми права, а не створювати їх. Тому компетенція суду має обмежуватися тлумаченням норм права і не передбачати нормотворчих повноважень.

Прихильники концепції судового прецеденту звертають увагу на те, що застосування прецеденту в правовій діяльності нашої країни є нагальною потребою, для реалізації якої створені як правові, так і політичні передумови (І Нікітчук).

Окремі автори вважають, що Україна рухається до прецедентної системи права. її використовує весь світ, і кращої поки не вигадано: лише судова влада заповнює прогалини в законодавстві і дає роз'яснення, які ніхто інший надати не може. Єдина проблема - реєстрація рішень, адже в різних регіонах країні виносять абсолютно різні рішення з одного й того ж питання (Л. Бардаченко).

Основна теза представників такого підходу полягає в тому, що судові прецеденти виконують значну роль у правовому регулюванні, оскільки завдяки їм конкретизуються закони, заповнюються прогалини в праві. Такими прецедентами в Україні пропонується визнати рішення Конституційного Суду України та Верховного Суду України.

Окремі автори заперечують існування в Україні прецедентної системи права, хоч і не виключають такої можливості. При цьому звертають увагу на те, що Україна ще не готова до визнання прецедентної системи права, оскільки для цього потрібен певний рівень довіри до суду, якого бракує українцям. Але до цього треба прагнути (Л. Бардаченко).

В сучасній юридичній літературі нерідко обґрунтовується позиція про те, що судова практика вже є джерелом права (І. О. Турчак). Прихильники такого підходу вважають, що до числа судових актів, які містять нормативні приписи, можуть бути віднесені: рішення Конституційного Суду України; нормативне тлумачення Пленуму Верховного Суду України та Вищих спеціалізованих судів; рішення судів загальної юрисдикції, що скасовують дію нормативних актів; рішення судів по аналогії закону та права, а також на основі норм права, що містять оціночні поняття; рішення Європейського суду з прав людини (Д. Кирилюк).

Той факт, що в сучасних умовах немає підстав для заперечення регуляторної функції актів вищих судових інстанцій та їх ролі у вирішенні колізій в чинному законодавстві, не є підставою для визнання таких актів джерелом права і нормативно обов'язковими.

Для визнання зазначених правових актів джерелом права необхідно, щоб такі правові акти мали нормативно обов'язковий характер для всіх учасників цивільних відносин, а не лише для учасників спору.

Зокрема, недоцільно визнавати джерелом права рішення суду за аналогією закону та права. Зазначені рішення суду не можуть мати нормативно обов'язкового характеру щодо всіх учасників правовідносин, оскільки такі рішення приймаються з урахуванням конкретних обставин справи і є обов'язковими лише для учасників спору.

Навіть якщо припустити необхідність позитивного вирішення питання щодо визнання рішень суду судовими прецедентами, останнє можливе за умови попереднього наукового обгрунтування співвідношення судового прецеденту з іншими джерелами права (тобто його місця в системі джерел права) та чіткого механізму прийняття та дії судового прецеденту. Це передбачає визначення суб'єктів прийняття такого прецеденту (зокрема, такими мають бути лише вищі судові інстанції), яка частина рішення має вважатися власне прецедентом, тобто вважатиметься нормативно зобов'язуючою тощо.

В доктрині і законодавстві країн континентальної Європи продовжує домінувати принцип, згідно з яким суди у своїй діяльності керуються законом і підкоряються закону, а рішення, що виносяться ними, мають силу індивідуально-правових актів. У зв'язку з цим рішення з конкретних справ є обов'язковими лише для учасників тих справ, за якими вони винесені, а також для фізичних та юридичних осіб, до яких пред'явлено вимоги державного виконавця. Цивільно-правовою доктриною деяких країн (наприклад, ФРН) судова практика взагалі не розглядається як джерело права. Такий підхід обумовлений тим, що суддя під час розгляду справи, по якій склалася судова практика, може винести й інше рішення, якщо впевнений в тому, що сформована практика не відповідає закону.

Водночас, судова практика має велике значення в усуненні прогалин у законодавстві, у ставленні вищих судових інстанцій до збірників судової практики, у допущенні розширювального тлумачення суддями норм закону з метою вироблення одноманітного розуміння і застосування законодавства судовими органами, без чого неможливо забезпечити законність і правопорядок у суспільстві.

Отже, судова практика бере участь у формуванні практики правозастосування та опосередковано впливає на практику нормотворення.