Цивільне право України. Особлива частина - Дзера О.В. - 1. Поняття договору комерційної концесії (франчайзингу)

1. Поняття договору комерційної концесії (франчайзингу)

Комерційна концесія (франчайзинг) - один з нових основних правових інститутів, що знайшов своє відображення в Цивільному кодексі України. Комерційна концесія основана на тому, що один суб'єкт підприємницької діяльності (правоволоділець) за винагороду надає іншому суб'єкту підприємницької діяльності (користувачу) право використовувати свої засоби індивідуалізації (комерційне (фірмове) найменування, торговельну марку), передає йому ноу-хау, комерційний досвід, комерційну інформацію (комерційну таємницю), що охороняється законом, і надає постійну консультаційну допомогу в організації підприємницької діяльності. Саме ці три елементи, як правило, визнаються необхідними для цього типу підприємницьких відносин національними та міжнародними правовими актами з питань франчайзингу і документів різних франчайзингових організацій. Поєднання вказаних елементів в одному правовідношенні дозволяє відрізняти комерційну концесію (франчайзинг) від інших подібних підприємницьких договорів.

Договір комерційної концесії (франчайзингу) (contract of franchising, contrat de franchissage ou de franchise) широко застосовувався в господарській діяльності з 70-х років XX ст., хоча вже був відомий у США з кінця XVIII ст. За своєю суттю франчайзинг є одним із засобів надання продукції або послуг споживачам, форма організації і ведення підприємницької діяльності на основі об'єднання матеріальних і фінансових засобів, а також зусиль юридичних і фізичних осіб, що зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності. Франчайзинг передбачає створення широкої мережі однорідних підприємств, котрі мають знак для товарів і послуг (торговельний знак), що об'єднує багатьох підприємців, які дотримуються однакових умов, стилю, методів і форми продажу товарів, надання послуг, а в деяких випадках - і при виробництві товарів.

У країнах з розвинутою ринковою економікою більшість підприємств працює за схемою франчайзингу в таких сферах, як ресторани й закусочні (відомі "McDonald's", "Pizza Hut", "Baskin Robbins" і т. п.), туризм і готельне господарство ("Holiday Inn", "Sheraton" і т. п.), індустрія безалкогольних напоїв ("Cocacola", "Pepsi", "7UP" і т. п.), стоматологія ("Cabot"), фотопослуги ("Kodak", "Fuji", "AGFA" і т. п.), автосервіс, будівельні та реконструкцій ні фірми. Досить поширений франчайзинг і при наданні таких видів послуг, як бухгалтерські, аудиторські, юридичні, консалтингові. Схема франчайзингу поступово починає використовуватись і вітчизняними підприємцями ("Мак-Смак", "Картопляна хата", "Швидко", "ТНК-Україна", "ХХІ-век" і т. п.).

Хоча сфера використання франчайзингу надзвичайно різноманітна, її можна класифікувати за чотирма видами:

- збутовий франчайзинг - використовується виробником товару для побудови єдиної розгалуженої збутової мережі, функціонування якої перебуває під його контролем;

- торговий франчайзинг - торговельна організація відкриває мережу своїх магазинів, які юридично не є її структурними підрозділами, філіями або дочірніми підприємствами;

- франчайзинг у сфері обслуговування та надання послуг - типовим прикладом цього виду франчайзингу, найближче до торгового франчайзингу, є мережі фірмових готелів, ресторанів або авторемонтних майстерень, а також аудиторських, юридичних, консалтингових фірм;

- виробничий франчайзинг - використовується виробником для розширення виробництва своїх товарів або їх просування на нові ринки.

Найпоширеніший франчайзинг у США, де товарообіг на умовах франчайзингу складає понад третину всієї торгівлі. Найбільша концентрація американських франшиз - у Канаді, Японії, континентальній Європі та Великобританії. В Австралії понад 90% загальної торгівлі на підприємствах швидкого обслуговування здійснюється на умовах франчайзингу. Франція посідає третє місце за кількістю франчайзингових мереж серед європейських країн і нараховує понад 600 франчайзерів (правоволодільців) та 30 тис. франчайзі (користувачів). Офіційні дані свідчать про те, що франчайзинг використовується вже більш як у 80 країнах світу.

Застосування франчайзингу в підприємницькій діяльності надає суттєві переваги як правоволодільцю, так і користувачеві, а також споживачеві та всьому суспільству взагалі.

Для правоволодільця (франчайзера) франчайзинг є найзручнішим засобом розширення свого бізнесу. Він позбавлений необхідності відкривати велику кількість філій або реєструвати підприємства на віддаленій території, інвестувати кошти для придбавання нерухомості, наймання персоналу. Правоволоділець отримує користь, не вдаючись до кредитів і не беручи на себе серйозних фінансових зобов'язань, адже саме користувач вкладає свою частку в бізнес, де значні витрати на його розширення покладаються також на нього. Правоволоділець покращує свій збут, забезпечує собі можливість у подальшому продавати користувачеві нові партії товарів і здійснювати обслуговування устаткування, сам процес експлуатації якого - безкоштовна реклама. Крім того, для правоволодільця успіх користувача (незалежного підприємця з високим рівнем мотивації у своїй роботі до зростання прибутку) може давати більший прибуток, ніж експлуатація власного підприємства або торгової точки з менеджером, який не вклав власні кошти у справу. Нарешті, правоволоділець може здійснювати більш жорсткий контроль за умовами реалізації своєї продукції порівняно з тим, який він має при використанні інших каналів, де відсутній такий тісний взаємозв'язок з клієнтом. Усе це і дає можливість протягом відносно короткого строку створити розгалужену мережу виробничих підприємств і підприємств, що надають послуги.

Для користувача (франчайзі) франчайзинг суттєво знижує підприємницький ризик і прискорює окупність капіталовкладень. Залишаючись господарем свого підприємства, він отримує можливість використовувати добре відомий знак для товарів і послуг, що позитивно позначається на входженні до ринку. Крім того, правоволодільці проводять постійну рекламну компанію на загальнонаціональному й місцевому рівнях у таких масштабах, які не під силу малій і середній фірмам. Користувач отримує від правоволодільця як спеціальні знання, завдяки програмам навчання та професійних консультацій з управління підприємством, так і устаткування, інгредієнти, необхідні для виробництва кінцевої продукції або послуг, за цінами, нижчими від ринкових. Неодноразово правоволоділець виступає поручителем за користувача при його зверненні за кредитом до банку або при ускладненнях у розрахунках зі споживачами. І, нарешті, у користувача низька вірогідність банкрутства порівняно із звичайним малим підприємством. Так, за даними статистики в бізнесі припиняють свою діяльність більш як 25% звичайних підприємств і тільки 5% користувачів за договором франчайзингу.

Для споживача та суспільства використання франчайзингу може мати як позитивні, так і негативні наслідки. До позитивних моментів використання механізмів франчайзингу можна віднести сприяння виникненню нових конкурентів на ринку збуту і збільшення конкуренції серед товарних знаків, надходження іноземних інвестицій, що забезпечують ефективну передачу новітніх технологій і створення робочих місць, поповнення бюджету держави за рахунок надходження коштів від оподаткування. Дійсно, з одного боку, сприяючи насиченості ринку якісними товарами та послугами, франчайзинг відкриває для споживачів додаткові можливості задоволення потреб споживачів. З іншого - франчайзингові угоди можуть призвести до порушення прав та інтересів споживачів. Адже сама по собі ідея франчайзингу побудована на своєрідній підміні суб'єкта, коли користувач виступає в обороті фактично під чужим ім'ям, використовуючи фірмове найменування і товарні знаки правоволодільця. У такій ситуації законні права власника можуть постраждати. З цієї точки зору найнебезпечнішим для споживача є виробничий франчайзинг. Коли споживач купує ліцензійний товар, він, у крайньому разі, усвідомлює, що цей товар вироблений не власником товарного знака, а зовсім іншою фірмою, яка може й не забезпечити очікуваної якості. Якщо ж споживач купує товар, вироблений користувачем за договором франчайзингу, він, частіше за все, вважає, що товар вироблений якщо не самим власником товарного знака, то принаймні його дочірньою компанією.

Саме необхідність захисту інтересів споживачів і, в широкому значенні, громадських інтересів є однією з підстав введення законодавчого регулювання комерційної концесії (франчайзингу).

Необхідно зазначити, що незважаючи на деякий розвиток комерційної концесії в Україні, в наш час відсутня будь-яка серйозна судова практика з розгляду спорів, що випливають із договорів комерційної концесії.

За договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) надає другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.

Необхідно розрізняти державну і комерційну концесії. Сутність першої полягає у наданні з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній і строковій основі юридичній або фізичній особі (суб'єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб'єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов'язань зі створення (будівництва) та (або) управління (експлуатації) об'єкта концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику. Такий договір "державної" концесії не має нічого спільного з концесією комерційною.

Договір комерційної концесії є консенсуальним, двостороннім (взаємним), платним і каузальним.

Договір комерційної концесії є консенсуальним (від лат. consensus - угода), оскільки він вступає в силу з моменту досягнення згоди сторонами, на відміну від реальних договорів, які визнаються укладеними з моменту, коли на підставі угоди здійснена передача стороною контрагента певного майна. Передача правоволодільцем користувачеві права використання в підприємницькій діяльності комплексу виключних прав, що належали правоволодільцю, передача користувачеві технічної і комерційної документації та іншої інформації, а також виплата користувачем правоволодільцю винагороди, інші дії, здійснюються сторонами задля виконання вже укладеного договору комерційної концесії. Не варто змішувати фактичне виконання угоди з моментом її виникнення. Так, сторони договору комерційної концесії мають право домовитися про те, що передача документації правоволодільцем і виплата винагороди користувачем може збігтися з моментом укладання угоди, однак така угода не робить договір комерційної концесії реальним.

Договір комерційної концесії є двостороннім (взаємним), оскільки кожна із сторін цього договору має права і обов'язки, порівняно з одностороннім договором, в якому в однієї із сторін є тільки права, а в другої - тільки обов'язки. Так, наприклад, за договором комерційної концесії, в обов'язки правоволодільця входить передача необхідної технічної документації, надання консультацій користувачеві, контролювання якості товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем, а в обов'язки користувача входить використання торговельної марки і (або) іншого позначення правоволодільця, забезпечення відповідної якості товарів, що виробляються, виконуваних робіт, послуг, що надаються, не розголошення секретів виробництва правоволодільця і т. п.

Договір комерційної концесії є платним, оскільки право володілець повинен отримувати винагороду за виконання своїх зобов'язань за договором. Критерієм оплати договору є наявність у кредитора права вимагати зустрічного задоволення. Останнє може виражатися в передачі речі, в матеріальному забезпеченні в натурі, але найчастіше - як оплата грошових коштів.

Договір комерційної концесії є каузальним (від лат. causa - причина), оскільки в ньому присутні підстави, тобто той юридичний результат, який повинен бути досягнутий виконанням угоди, на відміну від абстрактних угод, для яких підстава є юридично байдужою.

Необхідно підкреслити, що цей договір може використовуватися виключно у сфері підприємницької діяльності, у зв'язку з чим його сторонами можуть бути лише юридичні або фізичні особи, зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності. Цей договір є одним із небагатьох виключно підприємницьких договорів.

Мета договору комерційної концесії - сприяти просуванню на ринку певних товарів (зокрема, високотехнологічного устаткування, котре, як правило, є засобом виробництва інших товарів), виконанню робіт і наданню послуг.

Предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації. Іншими словами, йдеться про виключні права на результати інтелектуальної діяльності і передусім про ті з них, які направлені на індивідуалізацію продукції (робіт, послуг).

Необхідно зазначити, що при визначенні предмета договору комерційної концесії йдеться не просто про виключні права, а про їх комплекс. Проте обов'язковий набір виключних прав, що підлягають передачі користувачеві, як правило, законодавством не встановлюється. Можлива ситуація, коли користувачу за договором передається тільки одне право, при цьому в нього не виникає права вимагати передачі інших прав у примусовому порядку. Однак для досягнення мети договору комерційної концесії виключні права передаються саме в комплексі, наявність яких і допомагає відрізняти договір комерційної концесії від інших близьких йому видів договорів.

На думку В. В. Вітрянського, предметом договору комерційної концесії є дії правоволодільця, які він повинен здійснити для надання користувачеві права використовувати його виключні права, а також дії користувача по сплаті правоволодільцю передбаченої договором винагороди. Ця позиція обґрунтовується тим, що під предметом будь-якого цивільно-правового договору слід розуміти саме дії, які повинна здійснити зобов'язальна сторона (зобов'язальні сторони), оскільки йдеться про договір-зобов'язання.

Форма договору комерційної концесії визначається як письмова. Недотримання письмової форми договору тягне за собою його недійсність і такий договір вважається нікчемним. Ця вимога закону пов'язана з тим, що договір комерційної концесії, з одного боку, може бути укладений тільки суб'єктами підприємницької діяльності, тобто професійними учасниками цивільного обороту, а з іншого, як це передбачено ЦК України, - такий договір підлягає державній реєстрації. Крім того, відповідно до норм Г К договір комерційної концесії повинен бути укладений у письмовій формі саме у вигляді єдиного документа. Недодержання цієї вимоги тягне за собою також недійсність договору.

Державна реєстрація договору комерційної концесії, як це передбачається ЦК України, здійснюється органом, що проводить державну реєстрацію юридичної або фізичної особи-суб'єкта підприємницької діяльності, що виступає за цим договором правоволодільцем. При цьому існує така особливість. Якщо правоволоділець зареєстрований як юридична особа або фізична особа-суб'єкт підприємницької діяльності в іноземній державі, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, в якому був зареєстрований користувач. Необхідність реєстрації пов'язана з тим, що головним складовим предмета договору комерційної концесії є право на використання об'єктів інтелектуальної власності, за допомогою яких здійснюється індивідуалізація суб'єкта підприємницької діяльності та товарів, що ним продаються (виконуваних робіт, послуг, що надаються). Надаючи права іншій особі, суб'єкт підприємницької діяльності обмежує тим самим і себе, про що повинно знати і суспільство. Не випадково реєстрація, за загальним правилом, прив'язана до особи правоволодільця. На практиці виникає дуже багато питань з реєстрацією договорів комерційної концесії.

Характерною ознакою договору комерційної концесії є те, що дійсність цього договору не пов'язується з його реєстрацією. Лише у відносинах з третіми особами сторони договору вправі посилатися на договір тільки після його державної реєстрації. Однак незалежно від цього, державну реєстрацію не можна назвати факультативною.

Істотними умовами договору комерційної концесії є предмет і ціна (винагорода). Особливість предмета договору полягає в тому, що він являє собою комплекс виключних прав, які необхідні для використання в певній сфері підприємницької діяльності. Конкретний склад такого комплексу визначається метою договору - сприяти просуванню на ринку певних товарів (робіт, послуг). Враховуючи особливий характер предмета договору, необхідно також вказати ціну. Якщо врахувати, що виключні права за своєю природою унікальні, то плату за користування ними не можна визначити за правилом про ціну, яка при порівнянних обставинах переважно стягується за аналогічні товари, роботи, послуги. На практиці винагорода частіше за все складається з двох частин - своєрідної "вхідної плати" за приєднання до фірмової мережі правоволодільця та наступних періодичних платежів (що визначаються за твердою шкалою або в процентах прибутку). Строк же не належить до суттєвих умов договору комерційної концесії, тому що цей договір може бути укладений на строк або без зазначення строку.

Відмінності комерційної концесії від суміжних з ним інститутів.

Оскільки комерційна концесія оформлює передачу прав від однієї особи до другої, необхідно провести розмежування між нею та уступкою права.

Уступка права - це універсальний інститут зобов'язального права. Закон регламентує уступку лише вимог у зобов'язаннях, причому таких, які можуть існувати окремо від особистості кредитора. Перехід абсолютних прав цим інститутом формально не охоплюється. Між тим, за договором комерційної концесії передаються виключні (абсолютні) права на результати інтелектуальної діяльності, які інколи нерозривно пов'язані с особистістю правоволодільця.

Уступка, як правило, означає передачу прав у тому ж обсязі, в якому вони існували у кредитора, і в цьому ж розумінні вона безповоротна. Уступка права на певний строк чинним законодавством не передбачена. У той же час комерційна концесія початково передбачає, що у правоволодільця залишається деякий обсяг виключних прав, який не передається користувачеві. Права, які передані останньому, належать тільки йому до того часу, поки договір комерційної концесії діє. Після закінчення договору ці права припиняються, повертаючи права, що лишилися у правоволодільця, в колишній стан.

За договором виконання науково-дослідницьких, дослідницько-конструкторських і технологічних робіт сторони можуть набувати права використовувати результати інтелектуальної діяльності. Такі ж права передаються за договором комерційної концесії. Відмінність цих договорів полягає в наступному.

Договір комерційної концесії передбачає передачу права користування виключними правами. Зобов'язання передати такі права - суттєва умова договору комерційної концесії. Відомо, що такі виключні права існують до укладання і незалежно від договору комерційної концесії. Проте в результаті проведення науково-дослідницьких робіт виключні права можуть не виникати взагалі. Звідси випливає, що для договорів на виконання робіт такі права є результатом, який іноді виникає в процесі договору, а на стадії укладання договору їх a priori не існує.

Виключні права можуть бути об'єктами довірчого управління майном, а отже, право їх використання може перейти до довірчого управителя. Але останній зобов'язаний діяти не в своїх інтересах, а в інтересах вигодонабувача. Довірчий управитель діє також за чужий рахунок, а саме, за рахунок прибутку від використання майна, що передано в управління. На відміну від нього, користувач за договором комерційної концесії діє у своїх інтересах і за свій рахунок, більш того, він ще й повинен сплачувати правоволодільцю обумовлену винагороду. Договір комерційної концесії повністю позбавлений рис фідуціарної угоди.

Договір комерційної концесії варто також відрізняти від договорів комісії та агентських договорів. Хоча ці договори в діловій практиці нерідко обслуговують подібні потреби, їх юридичний зміст різний. Комісіонер і агент діють в інтересах і за дорученням комітента (принципала), надаючи останньому певні послуги, за що отримують від нього винагороду. При цьому угоди, що укладені комісіонером або агентом з третіми особами, мають майнові наслідки для комітента (принципала). По-іншому будуються відносини сторін за договором комерційної концесії. Тут користувач діє без доручення правоволодільця і за свій власний рахунок. Він здійснює самостійну підприємницьку діяльність з використанням засобів індивідуалізації правоволодільця, його ноу-хау і комерційного досвіду, за що виплачує правоволодільцю винагороду. Таким чином, якщо дистриб'ютор, який працює за агентським договором, отримує від виробника товарів винагороду, то дистриб'ютор за договором комерційної концесії сам платить виробнику за можливість працювати, використовуючи фірмове найменування.

Найбільш складно знайти різницю між договором комерційної концесії і авторським (ліцензійним) договором, що врегульований в межах авторського (патентного) права. Так, за авторським договором передаються майнові права на використання об'єктів авторського права. За ліцензійним договором власник патенту (ліцензіар) зобов'язується надати право на використання винаходу, корисної моделі або промислового зразка в певному обсязі другій особі (ліцензіату). Таким чином, за цим договором, як і за договором комерційної концесії, передаються права на використання результатів інтелектуальної діяльності.

Різниця між ними полягає в тому, що:

а) права, які передаються за договором комерційної концесії, використовуються тільки в процесі підприємницької діяльності, тоді як авторський і ліцензійний договори подібного обмеження не мають;

б) договір комерційної концесії реєструється у спеціальному порядку, тоді як авторські договори взагалі не повинні реєструватися, ліцензійні ж реєструються патентним відомством;

в) комерційна концесія передбачає передачу саме комплексу виключних прав, хоча можливо передати і якесь одне право.

Враховуючи викладене, можна зробити такий однозначний висновок: договір комерційної концесії - це самостійний вид договору, який посідає своє місце в системі договорів як міжнародного, так і українського приватного права.