Маркетинг турпродукту - Мунін Г.Б. - 10.1. Сутність договору франчайзингу (комерційної концесії)

10.1. Сутність договору франчайзингу (комерційної концесії)

Договір франчайзингу є самостійним інститутом договірного права. Цей договір має комплексний характер і включає елементи, характерні для договорів, що відрізняються за метою, предметом і правовою конструкцією. Порівнюючи договір франчайзингу з ліцензійним договором, можна зробити висновок, що правове становище ліцензіара та ліцензіата схоже з правовим становишем франчайзера і франчайзі, це стосується тільки ліцензійної частини договору; в інших аспектах договірні відносини між франчайзером і франчайзі значно ширші й різноманітніші.

Деякі вчені вважають, що договір франчайзингу є специфічним видом ваучингу (доручення) чи формою доручення за допомогою довіри свого товарного знака іншій фірмі. Однак договір доручення значно відрізняється від франчайзингу за метою, предметом та змістом. Подібність спостерігається тільки у відповідальності франчайзера перед споживачем за невідповідність якості товарів та послуг, де споживача можна розглядати як кредитора, а франчайзі — як боржника.

Поряд з такими умовами, як предмет договору, ціна, терміни виконання, в договорі франчайзингу передбачається ще цілий ряд додаткових умов, що встановлюють і конкретизують форми співробітництва франчайзера та франчайзі.

Включення чи невключення в договір цих додаткових умов та їхній зміст з юридичного погляду цілком залежить від потенційних франчайзера і франчайзі. Сам предмет договору вимагає, щоб цілий ряд аспектів не виявився втраченим. Тому, починаючи складання договору, сторони повинні чітко усвідомити, про що вони хочуть домовитися і що буде предметом їхнього договору. Цим визначатимуться всі інші положення, що потім будуть включені в остаточний варіант договору.

Договір франчайзингу є консенсуальним і вступає в силу з моменту підписання його обома сторонами, які досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Договір франчайзингу — це угода, за якою одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати іншій стороні (користувачеві) за винагороду на термін або без вказівки терміну право на використання в підприємницькій діяльності комплексу прав, що належать правоволодільцю, зокрема право на фірмове найменування і/або комерційне позначення правоволодільця на комерційну інформацію, що охороняється, а також на інші передбачені договором об'єкти виключних прав — товарний знак, знак обслуговування тощо.

Українське законодавство не містить визначення і поняття договору франчайзингу. Але стаття 11 ЦКУ дозволяє укладати договори, не передбачені законом. Головна умова при підписанні такої угоди — дотримання всіх передбачених законом умов.

Оскільки договір франчайзингу довів свою ефективність у підприємницькій діяльності, його укладають і українські суб'єкти підприємництва, досить часто називаючи його „договором комерційної концесії". Цей вид договору регламентується нормами Цивільного (ЦКУ) та Господарського (ГКУ) кодексів України (одразу потрібно зауважити, що на регулювання комерційної концесії не поширюється дія Закону України „Про концесії" віл 16 липня 1999 року №997-ХІV.

Комерційна концесія — еквівалент відомого в західному законодавстві поняття „франчайзинг", або „франшиза". Договір застосовується у сфері підприємницької діяльності.

Основним зобов'язанням, oо визначає особливості договору, є надання правоволодільцем користувачеві комплексу виключних прав на використання об'єктів інтелектуальної власності, що дає підстави розглядати цей договір як різновид ліцензійних договорів.

Договір комерційної концесії полягає у створенні нових господарських комплексів (турагенцій, туроператорів, магазинів, ресторанів, готелів та ін.), розширення мережі ринків збуту товарів і послуг під фірмою правовласника. Це відрізняє його від традиційних ліцензійних договорів, що надають ліцензіату можливість використовувати окремі об'єкти інтелектуальної власності - винахід, корисну модель, товарний знак, літературний твір та інші об'єкти, що охороняються, права на які належать ліцензіату.

У теорії та практиці зарубіжних країн договір комерційної концесії розглядається як самостійний вид договору. Його приклади (вони іменувалися ліцензійними) були в Росії, коли на російський ринок вийшли такі фірми, як „Макдональдс", „Ніцца-хат" і „Баскін Роббінс".

За договором комерційної концесії сторонами можуть бути фізичні та юридичні особи, які є суб'єктами підприємницької діяльності.

Договір комерційної концесії реєструється органом, що здійснив реєстрацію юридичної особи або суб'єкта підприємницької діяльності—фізичної особи, який за договором є правоволодільцем.

Винагорода за договором комерційної концесії може виплачуватися користувачем правоволодільцю у формі фіксованих разових або періодичних платежів, відрахувань від виручки, націнки на оптову ціну товарів, що передаються правоволодільцем для перепродажу, або в іншій формі, передбаченій договором.

Якими б різними не були сфери бізнесу, що ведеться на умовах франчайзингу, предметом договору завжди є відчужувані майнові права (право на використання імені, регулювання способів ведення бізнесу). Ділову репутацію („гудвілл") досить складно практично віднести до вищезгаданої категорії прав, але при узгодженні ціни договору враховується умовна вартість „ділової репутації".

Прикладом відчужуваних прав може бути право на обслуговування клієнтів з використанням реклами і торгової марки фірми — франчайзера (у системі кафе „Макдональдс" чи в системі фірмових магазинів „Adidas Sport"); право на продаж товарів певного виду як, наприклад, в автомобільній промисловості США, де дилери часто є франчайзі). Це, нарешті, може бути право на виробництво товарів особливої конструкції чи технології, розроблених фірмою - франчайзером.

Залежно від виду франчайзингу предметом договору також може бути продаж спеціального устаткування для виробництва продукції, передача на пільгових умовах товарів для подальшої їхньої реалізації франчайзі.

Можуть виникнути питання: чому ж франчайзі не запозичують ці можливості (технологію, рекламні вивіски, методи організації і управління), вивчивши їх методом спостереження і не вдаючись до укладання договору? Чому сотні тисяч підприємців погоджуються платити за право користування системою франчайзера навіть у тих випадках, коли вони знають її детально?

Відповідь на ці питання дає поняття „промислова власність". Воно охоплює широке коло об'єктів: винахід, товарні знаки і знаки обслуговування, промислові зразки, фірмові найменування та найменування місця походження товарів. Саме тому, що вони захищені, і у разі неправомірного запозичення права власності на ці об'єкти його можна захистити в судовому порядку, потенційні франчайзі змушені укладати договори та діставати права користування відповідними об'єктами промислової власності за плату

Таким чином, укладаючи договір франчайзингу, потрібно насамперед визначити, який саме об'єкт промислової власності буде переданий від франчайзера до франчайзі, і чи дійсно він захищений від несанкціонованого використання і може бути предметом пролажу.

Це непросте питання, і тут, зазвичай, потрібна консультація юриста. Адже кожен об'єкт промислової власності має своє специфічне правове значення і свої способи захисту. Так, наприклад, дуже надійно захищені права на винаходи, промислові моделі, промислові зразки. В Законах України „Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" та „Про охорону прав на промислові зразки'' детально визначені критерії щодо захищеності винаходів, корисних моделей, промислових зразків, способи і процедури визнання їх захищеними Патентним відомством України, права й обов'язки авторів і патентовласників. Те саме можна сказати і про захист прав на товарні знаки, оскільки Закон „Про охорону прав на знаки для товарів та послуг'' містить докладну регламентацію відносин, що виникають у зв'язку з реєстрацією, правовою охороною і використанням товарних знаків, знаків обслуговування і найменування місць походження товарів. Навпаки, об'єкти промислової власності у вигляді секретів виробництва (так звані „ноу-хау") захищені дуже мало. Правда, існують зразкові форми договорів на купівлю - продаж патентних ліцензій, безпатентних ліцензій, якими можна скористатися як прототипами під час складання договору франчайзингу, але інтереси кожної зі сторін будуть надійніше захищені, якщо в підготовці договору буде використана допомога досвідченого юриста. Варто звернути особливу увагу на такий аспект предмета договору, як виключність переданих франчайзі прав. В угоді повинно бути чітко визначено: чи будуть передані франчайзером виключні права і, якщо це передбачається, то в межах якої території. Тут можуть бути різні варіанти. Якщо одночасно з передачею права на товарний знак передбачається постачання товарів для їхньої наступної реалізації, то в договорі можуть бути визначені торгові квоти. Може бути також надана можливість не тільки користуватися переданими виключними правами, але і продавати їх іншим особам. У цьому разі матимуть місце відносини субфранчайзингу. Це означає, що франчайзі, який купив ліцензію, буде виступати щодо тих осіб, яким він перепродує ліцензію, як франчайзер.

Специфіка предмета договору у відносинах франчайзингу зумовлює необхідність передачі франчайзі не тільки самого права у виді ліцензії, але і практичної можливості користуватися ним. У більшості випадків для цього необхідні передача технічної документації, робочих інструкцій, постачання устаткування і матеріалів, навчання франчайзі методам роботи, наступне надання консультативної допомоги. Усі ці питання повинні бути зазначені в договорі. Якщо програма практичної допомоги франчайзі є досить об'ємною, вона може бути винесена з основного тексту договору в додаток, який повинен бути невід'ємною складовою частиною договору.

Слід ураховувати, що конкретний зміст франчайзингового договору може досить істотно відрізнятися залежно від типу діяльності, що є предметом угоди. З цього погляду звичайно розрізняють два види франчайзингу — товарний і діловий.

Товарний франчайзинг використовується в сфері торгівлі. Він може застосовуватися й щодо товарів, виробником яких є сам франчайзер, і до товарів, виготовлених іншими фірмами та продаваним під торговою маркою франчайзера. Головне, що відрізняє товарний франчайзинг від звичайної оптової торгівлі, "прив'язаність" франчайзі до товарного знака і торгової марки франчайзера. Франчайзер, зазвичай, постачає визначений угодою товар для його продажу франчайзі, але головне — це не сам товар, а використання визначеного асортименту та визначеної технології торгівлі. Найчастіше торговий франчайзинг застосовується для збуту товарів, що мають значиму торгову марку чи потребують специфічних торгових послуг до чи після продажу. Характерними прикладами таких товарів є бензин, автомобілі, велосипеди, алкогольні та безалкогольні напої.

Угода про торговий франчайзинг відрізняється від дилерських договорів докладним викладом вимог із технології торгівлі й умов використання цього знака. Значне місце в них займають умови про надання франчайзером ділових послуг: реклама, навчання, консультації.

Діловий франчайзинг відрізняється від торгового тим, що основним предметом франшизної угоди є передача технології (ноу-хау) і ліцензії на її використання. Франчайзер у цьому випадку поставляє франчайзі товари чи послуги для їхньої реалізації клієнтам. Однак він може брати за договором на себе функції забезпечення франчайзі визначеними матеріалами (устаткування, упакування, ділові бланки та інші аксесуари бізнесу). Але, як і в товарному франчайзингу, в угодах докладно визначаються зобов'язання франчайзера з реклами, організації справи і навчання франчайзі.

Потрібно зазначити, що розмежування між товарним і діловим франчай-зингами часто виявляється умовним і в деяких франчайзингових. системах можна знайти елементи і одного, й іншого видів. Франчайзингове право не містить у цьому відношенні яких-небудь обмежень і надає сторонам можливість комбінувати умови угоди за їхнім розсудом з урахуванням особливостей їхньої діяльності. Типовим прикладом таких „комбінованих" угод є розповсюджені в США договори про виробництво безалкогольних напоїв. Відповідно до такого договору франчайзер поставляє секретний сироп і надає ексклюзивне право на виготовлення з нього напою, що потім продається з торговою маркою франчайзера.

В Україні аналогічні договори застосовуються в діяльності таких компаній, як " Кока -Кола" та "Пепсі".

Успішна робота цих фірм є підтвердженням великої гнучкості, властивої відносинам з франчайзингу, і ефективності нестандартного підходу до визначення змісту франшизних угод.