Господарське право - Задихайло Д.В. - 5. Правове регулювання іноземного інвестування. Правовий статус підприємств з іноземними інвестиціями, порядок їх створення. Правові режими іноземних інвестицій. Інвестування резидентами України за межами України

Правова інвестиційна політика держави є складовою її загальної правової політики та водночас - інвестиційної політики і призначена забезпечити реалізацію економічних завдань останньої за допомогою формування відповідного нормативно-правового середовища інвестиційної діяльності шляхом організації правотворчого процесу з визначенням пріоритетів спрямованості правового регулювання та системи основних його правових засобів, механізмів та режимів з метою встановлення оптимального правового інвестиційного порядку.

Регулювання іноземних інвестицій в Україні здійснюється згідно із Законом України "Про режим іноземного інвестування". Закон визначає основні види і форми іноземних інвестицій, методи і способи їх оцінки, у ньому зафіксовані загальні гарантії захисту іноземних інвесторів і переведення за кордон прибутків і доходів в іноземній валюті.

Іноземні інвестори можуть здійснювати інвестиції на території України у видах, передбачених законом. Іноземними інвестиціями визнаються цінності, що вкладаються іноземними інвесторами в об'єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку.

Іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді: 1) іноземної валюти, що визнається конвертованою НБУ; 2) валюти України: а) при реінвестиціях в об'єкт первинного інвестування чи в будь-які інші об'єкти інвестування відповідно до законодавства України за умови сплати податку на прибуток (доходи); б) при первинному інвестуванні, якщо валюту України придбано за іноземну валюту на міжбанківському валютному ринку України; в) при вкладенні коштів в об'єкти приватизації за умови подання державним органам приватизації відомостей про джерела надходження таких коштів; 3) будь-якого рухомого і нерухомого майна та пов'язаних із ним майнових прав; 4) акцій, облігацій, інших цінних паперів, а також корпоративних прав (прав власності на частку (пай) у статутному фонді юридичної особи, створеної відповідно до законодавства України або законодавства інших країн), виражених у конвертованій валюті; 5) грошових вимог та права на вимоги виконання договірних зобов'язань, які гарантовані першокласними банками та мають вартість у конвертованій валюті, підтверджену згідно із законами (процедурами) країни-інвестора чи міжнародними торговельними звичаями; 6) будь-яких прав інтелектуальної власності, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно із законами (процедурами) країни інвестора чи міжнародними торговельними звичаями, а також підтверджена експертною оцінкою в Україні, включаючи легалізовані на території України авторські права, права на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, знаки для товарів і послуг, ноу-хау тощо; 7) прав на здійснення господарської діяльності, включаючи права на користування надрами та використання природних ресурсів, наданих відповідно до законодавства чи договорів, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями; 8) інших цінностей відповідно до законодавства України.

Іноземні інвестиції та інвестиції українських партнерів, включаючи внески до статутного фонду підприємств, оцінюються в іноземній конвертованій валюті та у валюті України за домовленістю сторін на основі цін міжнародних ринків або ринку України.

Перерахування інвестиційних сум в іноземній валюті у валюту України здійснюється за офіційним курсом валюти України, визначеним НБУ.

Закон України "Про режим іноземного інвестування" передбачає, що іноземні інвестиції можуть здійснюватися також у вигляді корпоративних прав, а саме прав власності на частку (пай) у статутному фонді юридичної особи, створеної відповідно до законодавства України або інших країн.

Окрім вищезазначеного законодавчого акта, розділ інвестиційного законодавства, що визначає режим іноземного інвестування, містить нормативні акти, що повною мірою присвячені цьому питанню, зокрема: Закон України "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 16.04.1991 р., який визначає іноземне інвестування як різновид зовнішньоекономічної діяльності та встановлює особливості, принципи та норми здійснення останньої; Закон України "Про загальні засади створення і функціонування спеціальних (вільних) економічних зон" від 13.10.1992 р., що визначає правові засади створення та функціонування таких зон; Закон України "Про концесії" від 16.07.1999 р.; Митний кодекс України від 12.12.1992 р., що визначає порядок обкладення митом валютних та майнових цінностей, які ввозяться в Україну, в т. ч. товари, що ввозяться іноземним інвестором для реалізації чи власного споживання; Закон України "Про правовий статус іноземцю" від 04.02.1994 р., що визначає особливості правового становища іноземних громадян в Україні, у тому числі іноземних інвесторів - фізичних осіб; Закон України "Про операції з давальницькою сировиною в зовнішньоекономічних відносинах" від 15.09.1995 р., що визначає особливості здійснення таких операцій на території України; Декрет КМУ "Про управління майном, що є у загальнодержавній власності" від 15.12.1992 р., який передбачає необхідність отримання Фондом державного майна України згоди галузевого міністерства (відомства) на створення спільних підприємств (за участю іноземного інвестора) будь-яких організаційно-правових форм, до статутного фонду яких передається майно, що є державною власністю, тощо.

До міжнародних актів (багатонаціональних та регіональних), що регулюють іноземне інвестування, належать: 1) Звід принципів і правил з обмеження ділової практики ЮНКТАД; 2) Міжнародний кодекс поведінки при передачі технологій ЮНКТАД; 3) Кодекс поведінки ТНК ООН; 4) Андський пакт; 5) Принципи дій ОЕСР (Організації економічного співробітництва та розвитку ЄС); 6) Декларація про міжнародні капіталовкладення та багатонаціональні підприємства ОБСР; 7) Конвенція із регулювання інвестиційних суперечок між державами та громадянами інших країн.

Розв'язання суперечок здійснюється наднаціональною структурою - Міжнародним центром урегулювання інвестиційних суперечок, створеним у 1965 р.

Система державних гарантій прав та інтересів іноземних інвесторів грунтується на трьох рівнях: а) на рівні законодавства країн-одержувачів, де гарантується недоторканність власності. Обумовлюється тим, що конфіскація майна або інших активів проводиться на підставі рішення суду і тільки за обставин, прямо визначених законом; б) на багатосторонньому рівні. Наприклад, до Конвенції із регулювання інвестиційних суперечок між державами та громадянами інших країн, що була підготовлена Всесвітнім банком у 1966 р., вже приєдналося близько ста країн2.

Можливі такі види гарантій, що надаються іноземним інвесторам: 1) гарантії від змін у законодавстві; 2) гарантії від націоналізації; 3) гарантії в разі припинення інвестиційної діяльності; 4) гарантії переказу платежів у іноземній валюті; 4) забезпечення сум, отриманих при виконанні договірних зобов'язань; 5) забезпечення сум, отриманих у зв'язку з ліквідацією або продажем підприємства, компенсації при націоналізації тощо3.

Іноземні інвестиції можуть вкладатися в будь-які об'єкти, інвестування в які не заборонено законами України, а саме: 1) основні фонди діючих підприємств та об'єктів соціального призначення (щодо їх реновації впровадження нової техніки та новітніх технологій); 2) основні фонди новостворених підприємств (виробничих потужностей) та об'єктів соціального призначення; 3) оборотні кошти підприємств та організацій усіх сфер і галузей народного господарства; 4) цінні папери; 5) цільові грошові вклади; 6) науково-технічна продукція; 7) інтелектуальні цінності; 8) інші об'єкти власності, у т. ч. майнові права. Слід зазначити про наявність законодавчих обмежень щодо деяких об'єктів. Так, ст. 13 Конституції України встановлює, що земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об'єктами права власності Українського народу. Земля, що є основним національним багатством, перебуває під особливою охороною держави. Так, ч. З ст. 33 та ч. З ст. 35 Земельного кодексу України дозволяє отримувати іноземним громадянам землі сільськогосподарського призначення лише в оренду.

Іноземні інвестиції можуть здійснюватися у різноманітних формах, а саме шляхом: 1) часткової участі у підприємствах чи інших організаціях корпоративного типу, що створюються спільно з українськими юридичними та фізичними особами, чи придбання частки діючих підприємств; при цьому можуть використовуватися усі згадані організаційно-правові форми господарських організацій корпоративного тилу (господарські товариства, виробничий кооператив, господарське об'єднання, промислово-фінансова група); 2) створення підприємств, що повністю належать іноземним інвесторам, у порядку, передбаченому ГК; 3) створення філій та інших відокремлених підрозділів іноземних юридичних осіб; представництва іноземних суб'єктів господарської діяльності, що відкриваються в Україні, повинні реєструватися згідно зі ст. 5 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність"; 4) придбання у власність діючих підприємств повністю; 5) не заборонене законами України придбання нерухомого чи рухомого майна, включаючи будинки, квартири, приміщення, обладнання, транспортні засоби та інші об'єкти власності, шляхом прямого одержання майна та майнових комплексів або у вигляді акцій, облігацій та інших цінних паперів; 6) придбання самостійно або за участю українських юридичних чи фізичних осіб прав на користування землею та використання природних ресурсів на території України; 7) придбання інших майнових прав; 8) в інших формах, які не заборонені законами України, у тому числі без створення юридичної особи на підставі договорів із суб'єктами господарської діяльності України.

Іноземними інвесторами визнаються суб'єкти - нерезиденти, які проводять інвестиційну діяльність на території України, а саме: 1) юридичні особи, створені відповідно до законодавства іншої, ніж Україна, держави; 2) фізичні особи - іноземні громадяни, які не мають постійного місця проживання в Україні та не обмежені у дієздатності; 3) іноземні держави, міжнародні урядові та неурядові організації; 4) інші іноземні суб'єкти інвестиційної діяльності, які визнаються такими відповідно до законодавства України.

Іноземні інвестори стають учасниками інвестиційних правовідносин лише за умови здійснення ними на території України інвестиційної діяльності (ст. 1 Закону України "Про режим іноземного інвестування").

Отже, за українським законодавством особа визнається іноземним інвестором за наявності таких умов: 1) для фізичної особи-іноземця - постійного місця проживання, а для інших суб'єктів - постійного місця знаходження за межами України; 2) здійснення зазначеними особами господарської діяльності, пов'язаної з реалізацією іноземних інвестицій у передбачених законодавством формах.

Для іноземних інвесторів на території України встановлюється національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності, за винятками, передбаченими законодавством України та міжнародними договорами України. Так, згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України "Про страхування" страхова діяльність в Україні може здійснюватися виключно страховиками - резидентами України.

Іноземні інвестори можуть брати участь у приватизації майна державних підприємств у порядку, визначеному приватизаційним законодавством.

Для окремих суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють інвестиційні проекти із залученням іноземних інвестицій, що реалізуються відповідно до державних програм розвитку пріоритетних галузей економіки, соціальної сфери та територій, може встановлюватися пільговий режим інвестиційної та іншої господарської діяльності.

Законами України можуть визначатися території, на яких діяльність іноземних інвесторів і підприємств з іноземними інвестиціями обмежується чи забороняється, виходячи з вимог забезпечення національної безпеки.

Важливим напрямом регулювання зовнішньоекономічних відносин є політика щодо іноземного капіталу й участі країни в міжнародному бізнесі. У теорії і практиці міжнародного бізнесу розрізняють такі головні його форми: експорт, спільне підприємництво різних видів, пряме 100 % інвестування.

Спільне підприємництво - це діяльність, яка грунтується на співробітництві з іноземними підприємствами, організаціями або підприємцями та спільному розподілі прибутків і ризиків від її здійснення. Типовими видами спільного підприємництва є ліцензування, управління за контрактом, спільне підприємство, пряме 100 % інвестування.

Створення спільних підприємств передбачає розширення виробництва до міжнародних масштабів, тобто формування виробничої власності, що знаходиться під контролем із боку різнонаціональних кооперантів. При цьому допускається, що кожен засновник спільного підприємства згідно з договором робить внесок до статутного фонду такого підприємства у формі, що відповідає можливостям і цілям здійснення іноземних інвестицій.

Створення і діяльність спільних підприємств регулюються різними нормативними актами - про іноземну інвестиційну діяльність, національне підприємництво, антимонопольні заходи тощо.

Підприємство набуває статусу підприємства з іноземними інвестиціями з дня зарахування іноземної інвестиції на його баланс.

Закон України "Про господарські товариства" передбачає можливість створення українсько-іноземних спільних підприємств у формі акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю, повного товариства, командитного товариства.

Спільне підприємство розглядається як самостійний вид зовнішньоекономічної діяльності, а створення спільних підприємств за участю іноземних партнерів - як одна з форм здійснення іноземних інвестицій.

Згідно з чинним законодавством, що регулює механізми організації і функціонування спільних підприємств (підприємств з іноземними інвестиціями), до останніх належать підприємства будь-якої правової форми, створені згідно із законодавством України, іноземна інвестиція у статутному фонді яких (за його наявності) становить не менше 10 %.

Серед суб'єктів іноземного інвестування особливе становище посідає підприємство з іноземними інвестиціями - одна з найпоширеніших форм, в якій здійснюється таке інвестування.

Підприємство з іноземними інвестиціями - це господарська організація (зазвичай, низової ланки економіки) будь-якої організаційно-правової форми, створена відповідно до законодавства України, іноземна інвестиція у статутному фонді якої (за його наявності) становить не менше 10%. Така організація набуває статусу підприємства з іноземними інвестиціями з дня зарахування іноземної інвестиції на її баланс.

Іноземні інвестиції та інвестиції українських партнерів, у т. ч. внески до статутного фонду підприємства, оцінюються в іноземній конвертованій валюті та у валюті України за домовленістю сторін на основі цін міжнародних ринків або ринку України. При цьому перерахування інвестиційних сум в іноземній валюті у валюту України здійснюється за офіційним курсом валюти України, визначеним НБУ.

До установчих документів підприємства з іноземними інвестиціями ставляться спеціальні вимоги: крім відомостей, передбачених законодавством України для відповідних організаційно-правових форм підприємств, вони також мають містити відомості про державну належність засновників підприємства з іноземними інвестиціями.

При підготовці проектів установчих документів - Договору про створення спільного підприємства і його статуту, партнери закріплюють основні положення діяльності у відповідній формі. Після остаточних переговорів і підписання установчих документів проводиться реєстрація спільного підприємства як юридичної особи в місцевих органах влади (за місцем юридичної адреси спільного підприємства). Органи, що здійснюють державну реєстрацію іноземних інвестицій, зобов'язані протягом трьох робочих днів з моменту одержання інформації (вона може подаватися особисто іноземним інвестором, через офіційних представників або надсилатися поштою) зареєструвати іноземні інвестиції або повідомити причини відмовлення.

Податкові, митні органи і банківські установи в межах своєї компетенції ведуть облік операцій, пов'язаних із фактичним здійсненням іноземних інвестицій, і надсилають відповідно до установлених форм і термінів зведену оперативну інформацію про це Міністерству статистики України і органам, що здійснюють державну реєстрацію іноземних інвестицій.

Чисельність персоналу спільного підприємства не регламентується і є предметом узгодження його засновників. Самостійно вирішуються питання наймання на роботу і звільнення, форми і розміри оплати праці і матеріального заохочення. Трудові відносини з працівниками регулюються колективними і трудовими угодами. За домовленістю сторін із працівниками можуть бути укладені трудові контракти. При цьому умови колективних і трудових угод не повинні погіршувати становище найманих робітників спільних підприємств порівняно з умовами, установленими чинним законодавством України про працю.

Фінансування інвестицій за межі України здійснюють резиденти України виключно за рахунок власних коштів, зарезервованих та облікованих на рахунках бухгалтерського балансу для здійснення інвестиції за кордон. Проте здійснення інвестицій за кордон за рахунок бюджетних коштів дозволяється лише на підставі відповідної Постанови ВРУ.

Здійснення інвестицій за кордон за рахунок кредитів, одержаних від уповноважених та іноземних банків, інших резидентів і нерезидентів, забороняється.

Здійснення резидентами України інвестицій за кордон (у тому числі на підставі доручень інших резидентів) потребує одержання індивідуальної ліцензії НБУ.

Право на одержання індивідуальної ліцензії щодо здійснення інвестиції за кордон мають резиденти України - юридичні особи, а також фізичні особи, які зареєстровані як підприємці.

Резиденти України можуть здійснювати інвестиції за кордон з метою: 1) створення спільних підприємств (далі - СП) (чи підприємств, що повністю належать українським резидентам) та за умови одержання резидентом продукції цього підприємства (якщо існує потреба в такій продукції), гарантованості ринку збуту продукції СП за кордоном та використання цим СП української робочої сили; 2) участі в розробці та експлуатації за кордоном сировинних родовищ для одержання необхідної Україні сировини з використанням української робочої сили; 3) створення СП (чи підприємств, що повністю належать українським резидентам) з організації послуг (сервісних, транспортних тощо) та завоювання ринків збуту високотехнологічної продукції України.

Усі види інвестицій у грошовій формі за кордон (незалежно від суми інвестиції) повинні здійснюватися резидентами України у безготівковій формі, виключно через кореспондентські рахунки уповноважених банків у банках країни інвестицій.

Усі надходження на користь резидентів в іноземній валюті (прибуток, дивіденди тощо), одержані від здійснення інвестиційної діяльності за межами України, підлягають зарахуванню на валютні рахунки резидентів в уповноважених банках після сплати податків та інших зборів, які передбачені законодавством іноземної держави.

У разі сплати резидентами України податків та інших зборів у країні інвестицій резиденти повинні подати до уповноваженого банку та податкової інспекції офіційне підтвердження відповідного органу країни інвестицій стосовно суми сплачених податків та інших зборів.

Суми податків та інших зборів враховуються уповноваженими банками лише у випадках здійснення вказаних платежів у країнах, що мають міждержавні угоди з Україною про запобігання подвійному оподаткуванню.

Порядок обов'язкового продажу валютних надходжень, а також подальшого використання валютних коштів, що надходять резидентам України від здійснення інвестиційної діяльності за кордоном, визначається чинним законодавством України. Облік валютних коштів, що знаходяться за межами України у вигляді інвестицій, а також доходів (прибутку) від іноземних інвестицій, здійснюється резидентами на відповідних рахунках бухгалтерського балансу (консолідованого балансу).

Відповідно до Закону України "Про банки і банківську діяльність" уповноважені банки можуть здійснювати інвестиції у грошовій формі за кордон шляхом: 1) відкриття банків та інших підприємств, установ, статутний капітал яких повністю формується за рахунок коштів українських резидентів; 2) участі в діючих іноземних банках та інших підприємствах, установах; 3) створення банків та інших підприємств, установ за кордоном спільно з нерезидентами - юридичними і фізичними особами; 4) відкриття за межами України філій, представництв та інших відокремлених підрозділів; 5) придбання за кордоном та в Україні акцій, облігацій та інших цінних паперів іноземних держав, банків, фірм тощо, деномінованих в іноземній валюті; 6) придбання нерухомого та рухомого майна, інших майнових прав, а також прав інтелектуальної власності; 7) інших форм, які прямо не заборонені діючим законодавством України та країни інвестицій.

Здійснення інвестицій за кордон уповноваженими банками (у тому числі за дорученням інших резидентів та нерезидентів) потребує одержання індивідуальної ліцензії НБУ.

Клопотання уповноважених банків щодо здійснення ними інвестицій за кордон розглядаються лише за умови дотримання уповноваженими банками встановлених НБУ економічних нормативів регулювання діяльності комерційних банків.

Уповноважені банки можуть відкривати за межами України банки і філії та брати участь в іноземних банках, підприємствах, установах лише за умови повної сплати заявленого статутного фонду та реєстрації його в НБУ.