Міжнародне приватне право - Довгерт A.C. - 1. Колізійно-правове регулювання опіки та піклування

1. Колізійно-правове регулювання опіки та піклування

1. Опіка та піклування - це приватноправовий інститут, спрямований на забезпечення особистих немайнових і майнових прав та інтересів певних категорій осіб - малолітніх та неповнолітніх, повнолітніх осіб, які за станом здоров'я чи з інших причин не можуть самостійно (повністю або частково) здійснювати свої права і виконувати обов'язки. Крім того, опіка може встановлюватися і стосовно майна. Таке розуміння опіки та піклування передбачене законодавством України. Подібне регулювання трапляється також і в законодавствах іноземних країн. В одних країнах мова йде, як і в Україні, про опіку та піклування, в інших, це може об'єднуватися в поняття опіка або існують аналогічні інститути. Попри спільну мету існування інституту опіки та піклування, законодавство окремих країн має суттєві особливості в питаннях встановлення опіки та піклування стосовно певних категорій осіб, підстав та порядку встановлення, призначення опікуна чи піклувальника, відносин між опікуном (піклувальником) та підопічною особою, повноважень опікуна та піклувальника, визнання недійсними та припинення опіки і піклування.

2. У випадках, коли відносини опіки та піклування ускладнені іноземним елементом, виникає питання про право, яке буде застосовуватися до регулювання цих відносин, що значною мірою зумовлено складністю уніфікації матеріально-правового регулювання у цій сфері. Загалом на регулювання відносин опіки та піклування можуть "претендувати" особистий закон (lex personalis) опікуна чи піклувальника, підопічної особи (це може бути право країни громадянства чи місця проживання цих осіб); право країни, орган якої встановив опіку чи піклування; право країни, орган якої призначив опікуна чи піклувальника; право країни, де знаходиться майно, щодо якого встановлюється опіка чи піклування.

3. Аналізуючи досвід колізійного регулювання опіки чи піклування в іноземних країнах, можна виокремити два основних напрями в правовому регулюванні (Див.: Гетьман-ПавловаИ. В. Между-народное частное право: учебник. - М., 2005. - С.223-226). Один підхід, який сприйнятий і в Україні, це регулювання окремих питань опіки та піклування різними колізійними прив'язками (буде детально розглянутий нижче). Другий підхід - це підпорядкування регулювання опіки та піклування праву певної країни за допомогою однієї колізійної прив'язки. Так, формула прикріплення lex patriae (закон країни громадянства) застосовується для регулювання опіки та піклування в Греції, Об'єднаних Арабських Еміратах, Португалії; формула прикріплення lex domicili (закон країни місця проживання) передбачений законодавством Венесуели, Канади; формула прикріплення lex fori (закон країни суду) зустрічається в колізійному праві Йємену, Ліхтенштейну.

4. Досліджуючи свого часу англійську судову практику в цій сфері, Л. А. Лущ дійшов до висновку, що вона виходить з необхідності поширення своєї юрисдикції у питаннях опіки та піклування і застосування прив'язки lex fori (хоча, коли йдеться про встановлення обмежень у правах опікуна, призначеного за кордоном, можуть визначатися і за правом країни місця встановлення опіки).

5. Цікавий підхід виявляється в законодавстві Швейцарії, де фактично відмовилися від внутрішнього колізійного регулювання опіки та піклування і закріпили відсилання до Гаазької Конвенції про юрисдикцію і застосовуване право щодо захисту неповнолітніх 1961 p., норми якої за аналогією застосовуються і до повнолітніх осіб, що встановлено ст. 85 Закону про МПрП Швейцарії.

6. Узагальнюючи іноземну законодавчу практику щодо колізійного регулювання опіки та піклування, І. В. Гетьман-Павлова зазначає, що можна його поділити на декілька самостійних статутів:

1) установлення, скасування та припинення опіки і піклування регулюються переважно за особистим законом особи, стосовно якої встановлюється опіка та піклування (Австрія, Румунія, Чехія);

2) обов'язок особи прийняти опікунство чи піклування (стати опікуном чи піклувальником) регулюється особистим законом цієї особи (Румунія, Чехія);

3) правові наслідки встановлення опіки та піклування визначаються за особистим законом підопічної особи (Австрія) або за законом суду (Таїланд);

4) установлення негайних чи тимчасових заходів захисного характеру щодо особи, яка потребує опіки чи піклування, регулюється за законом країни її місця проживання (Іспанія) або за законом країни суду (Італія, Перу, Туніс);

5) відносини між опікуном (піклувальником) та підопічною особою регулюються за законом країни, орган якої призначив опіку (Чехія). В деяких країнах при цьому враховується принцип застосування більш сприятливого права (Україна);

6) право представництва опікуна чи піклувальника регулюється за законом компетентного органу, який призначив опіку чи піклування і поширюється за межі цієї країни.

Як зазначалося, подібний підхід до колізійного регулювання опіки та піклування - за допомогою декількох колізійних прив'язок - сприйнято в українському законодавстві. Колізійному регулюванню опіки та піклування присвячена ст. 24 Закону України про МПрП.

7. Встановлення і скасування опіки та піклування. Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону України про МПрП, встановлення і скасування опіки та піклування над малолітніми, неповнолітніми, недієздатними особами, особами, цивільна дієздатність яких обмежена, регулюються особистим законом підопічного (lex personalis). Щодо визначення особистого закону фізичної особи, то це регулюється ст. 16 цього Закону.

Подібне регулювання встановлення та скасування опіки та піклування передбачено Конвенцією країн СНД про правову допомогу, ст. 33 "Опіка і піклування" передбачає, що встановлення або скасування опіки і піклування провадиться за законодавством Договірної Сторони, громадянином якої є особа, стосовно якого встановлюється або скасовується опіка або піклування.

8. Прийняття обов'язків опікуна (піклувальника). В другій частині ст. 24 Закону про МПрП встановлюється колізійне регулювання відносин щодо обов'язку опікуна (піклувальника) прийняти опікунство (піклування), які визначаються за особистим законом особи, яка призначається опікуном (піклувальником). Тут слід відзначити, що враховуючи особливості законодавства щодо регулювання цих відносин, країни можна розділити на дві групи. Одна група передбачає можливість призначення певної особи (перш за все родича певного ступеню споріднення) незалежно від її волевиявлення. Друга група країн дотримується положень, за якими особа може бути призначена опікуном чи піклування лише за її згодою.

Наприклад, у лютому 2008 р. Приморський районний суд м. Одеси розглянув справу про обмеження цивільної дієздатності та встановлення піклування над особою (громадянином України), яка через похилий вік та стан здоров'я потребувала стороннього догляду. Рішенням суду було обмежено цивільну дієздатність цієї особи та призначено піклувальника - громадянина Греції, який постійно проживав в Одесі. При цьому щодо встановлення опіки та піклування суд керувався положеннями законодавства України, призначення піклувальника та прийняття ним відповідних обов'язків відбулось з урахуванням законодавства Греції, яке передбачає згоду особи на призначення її піклувальником.

Законодавство України встановлює, що для належного виконання обов'язків опікуна чи піклувальника важливе значення має особистість конкретної людини, її ставлення до можливого призначення її опікуном чи піклувальником. Тому в ч. З ст. 63 ЦК передбачена необхідність вираження волевиявлення особи (фізична особа може бути призначена опікуном або піклувальником лише за її письмовою заявою). При призначенні опікуна або піклувальника перевага віддається особам, які перебувають у сімейних, родинних відносинах з підопічним. При цьому враховується характер особистих стосунків між ними, можливості особи виконувати обов'язки опікуна чи піклувальника. У випадках, коли призначається опікун для малолітньої особи чи піклувальник для неповнолітньої особи, враховується бажання підопічної особи. Частина 5 ст. 63 передбачає, що в певних випадках, з урахуванням конкретних обставин, фізичній особі може бути призначено одного або кількох опікунів чи піклувальників. Статті 65 і 66 ЦК України передбачають, що обов'язки опікуна та піклувальника можуть здійснювати самі органи опіки та піклування, а також навчальні заклади, заклади охорони здоров'я або заклади соціального захисту населення. За законодавством іноземних країн, як зазначалося, може передбачатися обов'язок опікуна та піклувальника прийняти опікунство чи піклування. Тому до регулювання цих відносин повинно застосовуватися право країни, яке є особистим законом цієї особи.

Подібне регулювання зустрічаємо і в ч. З ст. 33 Конвенції СНД про правову допомогу, яка передбачає, що обов'язок прийняти опікунство або піклування встановлюється законодавством Договірної Сторони, громадянином якої є особа, призначувана опікуном або піклувальником. Частина четверта встановлює, що опікуном або піклувальником особи, що є громадянином однієї Договірної Сторони, може бути призначений громадянин іншої Договірної Сторони, якщо він проживає на території Сторони, де буде здійснюватися опіка або піклування. Це положення спрямоване на забезпечення ефективності здійснення опіки та піклування.

9. Відносини між опікуном (піклувальником) та підопічною особою. У ч. З ст. 24 Закону України про МПрП встановлюється, що відносини між опікуном (піклувальником) та особою, яка перебуває під опікою (піклуванням), визначаються правом країни, орган якої призначив опікуна (піклувальника). Такий підхід закріплено і в Конвенції країн СНД про правову допомогу, яка передбачає, що відносини між опікуном або піклувальником і особою, що перебуває під опікою або піклуванням, регулюються законодавством Договірної Сторони, установа якої призначила опікуна або піклувальника.

Коли мова йде про відносини між опікуном (піклувальником) та підопічною особою, ключове значення мають права та обов'язки опікуна і піклувальника, які визначають повноваження опікуна (піклувальника) та особливості їх здійснення, а також повноваження органів опіки та піклування (ст. 67-71 ЦК України).

10. У ст. 67 ЦК України, яка регулює права та обов'язки опікуна, зазначено, що опікун зобов'язаний дбати про підопічного, про створення йому необхідних побутових умов, забезпечення його доглядом та лікуванням. Опікун малолітньої особи зобов'язаний дбати про її виховання, навчання та розвиток. Згідно зі ст. 249 Сімейного кодексу, опікун зобов'язаний виховувати дитину, піклуватися про її стан здоров'я, фізичний, психічний, духовний розвиток, забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти.

Опікун має право вимагати повернення підопічного від осіб, які тримають його без законної підстави, в тому числі від батьків, оскільки всі треті особи зобов'язані не порушувати прав опікуна щодо підопічної особи.

Опікун вчиняє правочини від імені та в інтересах підопічного. Якщо підопічним є малолітня особа, вона самостійно може вчиняти лише дрібні побутові правочини (ст. 31 ЦК), Усі інші правочини від її імені та в її інтересах вчиняє опікун. Якщо підопічним є фізична особа, яка визнана судом недієздатною, то всі правочини від її імені та в її інтересах вчиняє опікун (ст. 41 ЦК). Як законний представник підопічного, опікун зобов'язаний вживати заходів щодо захисту цивільних прав та інтересів підопічного.

Оскільки опікун укладає правочини від імені та в інтересах підопічної особи з метою недопущення зловживання опікуном своїми правами, ст. 68 встановлює, що опікун, його дружина, чоловік та близькі родичі (батьки, діти, брати, сестри) не можуть укладати з підопічним договорів, крім передання майна підопічному у власність за договором дарування або у безоплатне користування за договором позички. Договори дарування майна підопічному або договори позички про передачу майна для безоплатного користування підопічним можуть укладатися із зазначеними особами, оскільки це буде відповідати інтересам підопічної особи. Окремо в ч. 2 ст. 68 зазначається, що опікун не може здійснювати дарування від імені підопічного. Не може опікун зобов'язуватися від імені підопічної особи порукою.

Враховуючи особливість певних видів майна та специфіку управління цим майном, ч. 4 ст. 72 встановлює, що у випадку, коли підопічний є власником нерухомого майна або майна, яке потребує постійного управління, опікун може з дозволу органу опіки та піклування управляти цим майном або передати його за договором в управління іншій особі.

11. Щодо прав та обов'язків піклувальника, то вони регулюються ст. 69. У ч. 1 цієї статті встановлюються обов'язки піклувальника щодо неповнолітньої фізичної особи та особи, дієздатність якої обмежена. Так, піклувальник над неповнолітньою особою зобов'язаний дбати про створення для неї необхідних побутових умов, про її виховання, навчання та розвиток, що зумовлено віком неповнолітньої особи. Обов'язки піклувальника щодо фізичної особи, цивільна дієздатність якої обмежена, зумовлені станом здоров'я підопічного. В цьому випадку піклувальник зобов'язаний дбати про її лікування, створення необхідних побутових умов.

Піклувальник дає згоду на вчинення неповнолітньою особою правочинів відповідно до ст. 32 ЦК, згідно з якою неповнолітня особа має неповну цивільну дієздатність - вона має право самостійно вчиняти дрібні побутові правочини; самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією або іншими доходами, здійснювати особисті немайнові права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом; бути учасником (засновником) юридичних осіб, якщо це не заборонено законом або установчими документами юридичної особи; самостійно укладати договір банківського вкладу (рахунку) та розпоряджатися вкладом, внесеним нею на своє ім'я (грошовими коштами на рахунку). Для вчинення інших правочинів необхідна згода батьків (усиновлювачів) або піклувальників. Згода піклувальника на правочини щодо транспортних засобів або нерухомого майна, які вчиняються неповнолітніми особами, має бути дана письмово і нотаріально посвідчена (ч. 2 ст. 32). За згодою піклувальника неповнолітні особи можуть розпоряджатися коштами, що внесені іншими особами у банківські (кредитні) установи на їхнє ім'я (ч. З ст. 32).

Піклувальник дає згоду на вчинення правочинів особою, цивільна дієздатність якої обмежена, відповідно до ст. 37 ЦК. Піклувальник повинен діяти в інтересах підопічної особи. Тому з метою недопущення зловживання піклувальником своїми правами, ст. 70 встановлює, що піклувальник не може давати згоду на укладення договорів між підопічним та своєю дружиною (своїм чоловіком) або своїми близькими родичами, крім передання майна підопічному у власність за договором дарування або у безоплатне користування на підставі договору позички.

12. З метою більш повного забезпечення інтересів підопічної особи ст. 71 передбачає, що в певних випадках опікун та піклувальник можуть діяти лише з дозволу органів опіки та піклування (оскільки до повноважень органів опіки та піклування віднесено здійснення контролю за діями опікунів та піклувальників). Так, опікун не має права без дозволу органу опіки та піклування відмовитися від майнових прав підопічного; видавати письмові зобов'язання від імені підопічного; укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, в тому числі договори щодо поділу або обміну житлового будинку, квартири; укладати договори щодо іншого цінного майна (ч. 1 ст. 71). Піклувальник має право дати згоду на вчинення таких правочинів лише з дозволу органу опіки та піклування.

13. Застосування більш сприятливого права. Окремо слід звернути увагу на останнє речення ч.3 ст. 24 Закону України про МПрП. Тут зазначається, що у випадку, коли особа, яка перебуває під опікою (піклуванням), проживає в Україні, застосовується право України, якщо воно є більш сприятливим для цієї особи. Такий підхід повною мірою відповідає сучасним тенденціям розвитку колізійного регулювання, що передбачає застосування права, що є більш сприятливим для сторони відносин, яка є більш слабкою у цих відносинах. Це своєрідне поєднання принципу найбільш тісного зв'язку та засад розумності, добросовісності та справедливості, на яких ґрунтується регулювання приватноправових відносин. Такий механізм колізійного регулювання дає можливість, як найкраще забезпечити інтереси підопічної особи, що є суттю самого інституту опіки та піклування.

14. Визнання опіки та піклування, встановлених за кордоном. Однією з проблем, які можуть виникнути у зв'язку з регулюванням опіки та піклування з іноземним елементом, є проблема визнання опіки та піклування, які встановлені за кордоном. Частина 4 ст. 24 Закону про МПрП присвячена регулюванню опіки та піклування, які встановлені стосовно громадян України за кордоном. Опіка (піклування), яка встановлена над громадянами України, що проживають за межами України, визнається дійсною в Україні, якщо проти встановлення опіки (піклування) або проти її визнання немає законних заперечень відповідної консульської установи або дипломатичного представництва України.

15. Тут фактично відтворено положення Консульського статуту України 1994 р., який регулює повноваження відповідних консульських посадових осіб. Глава VI Консульського статуту регламентує функції консула щодо укладення та розірвання шлюбу, усиновлення (удочеріння), встановлення батьківства, реєстрації актів громадянського стану, а також встановлення опіки і піклування. Стаття 32 Консульського статуту передбачає, що консул вживає заходів для встановлення опіки (піклування) над неповнолітніми, недієздатними або обмеженими в дієздатності громадянами України, які перебувають в його консульському окрузі і залишилися без опіки (піклування).

16. Це регулювання знаходить свій розвиток і в консульських конвенціях України з іншими країнами. Так, ст. 50 Консульської конвенції між Україною та Італійською Республікою передбачає, що компетентні органи влади держави перебування негайно інформують консульських посадових осіб акредитуючої держави щодо будь-якої ситуації щодо неповнолітніх, недієздатних або обмежених у дієздатності громадян акредитуючої держави і можуть вимагати призначення для таких осіб піклувальника або опікуна. Консульські посадові особи мають право приймати будь-яку заяву щодо усиновлення і захисту прав та інтересів неповнолітніх та інших недієздатних громадян акредитуючої держави і з цією метою, якщо необхідно, згідно з законодавством держави перебування та міжнародними договорами, чинними для Договірних Сторін цієї Конвенції, вони можуть вживати заходів щодо призначення піклувальників або опікунів для таких осіб і контролювати виконання їх повноважень. Консульські посадові особи можуть також просити сприяння компетентних органів влади держави перебування з метою повернення таких осіб до акредитуючої держави.

17. Окремо виникає питання про захист інтересів іноземців в Україні. Частина 5 ст. 24 передбачає можливість захисту інтересів особи, яка не є громадянином України і перебуває в Україні, або її майна, що знаходиться на території України. У разі потреби в інтересах опіки чи піклування можуть бути вжиті заходи для захисту прав та охорони майна відповідно до права України. Про це невідкладно сповіщається дипломатичне представництво або консульська установа держави, громадянином якої є відповідна особа. Наприклад, Консульська конвенція між Україною і Турецькою Республікою містить ст. 14, згідно з якою компетентні органи влади держави перебування невідкладно повідомляють консульську установу про необхідність встановлення в консульському окрузі опіки або піклування над громадянином акредитуючої держави, в тому числі й неповнолітнім, який визнаний у встановленому порядку недієздатним або обмежено дієздатним. Консульська посадова особа має право захищати, згідно з законодавством і правилами держави перебування, права та інтереси громадянина акредитуючої держави, в тому числі й неповнолітнього, який визнаний у встановленому порядку недієздатним або обмежено дієздатним, і тоді, коли це необхідно, рекомендувати або призначити опікуна або піклувальника такої особи і спостерігати за діями, що стосуються опіки та піклування.

18. Крім того, ЦК України передбачає, що, у випадку коли фізична особа визнана безвісно відсутньою (ст. 43), то на підставі відповідного рішення суду нотаріус за останнім місцем її проживання описує належне їй майно та встановлює над ним опіку (ч. 1 ст. 44). З метою захисту майнових інтересів фізичної особи опіка може бути встановлена нотаріусом над майном фізичної особи, місце знаходження якої невідоме, до ухвалення судом рішення про визнання її безвісно відсутньою (за заявою заінтересованої особи або органу опіки та піклування). Опікун над майном особи, яка визнана безвісно відсутньою, або особи, місце знаходження якої невідоме, приймає виконання цивільних обов'язків на їхню користь, погашає за рахунок їхнього майна борги, управляє цим майном в їхніх інтересах. За заявою заінтересованих осіб опікун над майном особи, що визнана безвісно відсутньою, або особи, місце знаходження якої невідоме, надає за рахунок цього майна утримання особам, яких вони за законом зобов'язані утримувати (ч. 2-4 ст. 44). В ч. 5 ст. 44 передбачено, що опіка над майном припиняється у разі скасування рішення суду про визнання особи безвісно відсутньою, а також у разі появи особи, місце перебування якої було невідомим.

19. Таким чином, Закон України про МПрП передбачає низку колізійних норм, які забезпечують колізійне регулювання опіки та піклування, спираючись на принцип тісного зв'язку та з урахуванням принципу застосування біль сприятливого права для слабкої сторони, що відображає основні тенденції міжнародно-правового регулювання цих відносин.