Міжнародне приватне право - Фединяк Г.С. - 4. Характеристика зовнішньоекономічних контрактів з особливим суб'єктним складом

Як правило, сторонами зовнішньоекономічних контрактів є юридичні особи та фізичні особи-підприємці. Проте в деяких випадках стороною контракту є держава. Тоді іншим суб'єктом правовідносин переважно є транснаціональні корпорації (далі - ТНК). Договори між цими суб'єктами укладаються стосовно природних ресурсів, облігаційних позик тощо. У цих випадках держава переважно є приймаючою стороною.

Аналіз наукової літератури вказує концесійні угоди та державні облігаційні позики як на перші контракти, які мали місце ще у XIX ст. і були характерними переважно для колоніального періоду розвитку суспільства. Концесійною угодою відповідно до класичного поняття концесії, вважається передання інвестору у тимчасове користування на довгостроковій основі об'єкта, який дозволяє вилучати природні ресурси (вугільна шахта, земельна ділянка з покладами нафти тощо). Таке поняття використовувалося у СРСР у 20-30-ті роки та в середині 40-х років XX ст. Приблизно таким є визначення концесії у сучасний період. Так, юридичний словник Блека (Black) вказує, що термін "концесія" означає контракт, за яким держава передає деякі права іноземному підприємству на здійснення певного виду діяльності, наприклад, вуглевидобувної, яка провадиться з дозволу держави і підпорядковується умовам договору.

Дещо ширше за змістом визначення пропонують окремі вчені України, які вказують, що концесія (лат. concessio - згода, дозвіл, поступка) - це правовідносини, які виникають між державою в особі уповноважених нею органів (концесієдавцем) та підприємцями, іноземними компаніями чи іншими юридичними особами (концесіонерами) з приводу передачі їм на договірних засадах промислових підприємств, земельних ділянок з правом видобування корисних копалин, будівництва різноманітних об'єктів з метою розвитку або відновлення національної економіки та освоєння природних ресурсів (В. П. Нагребельний).

У наведених визначеннях йдеться про правовідносини за участю держави та юридичної особи, у тому числі іноземної. Це відносини опосередковані договором. Предметом договору є певний вид діяльності, право на здійснення якого передається державою іншій стороні договору. Таким чином, зміст поняття "концесія" за століття не змінився.

Юридичними джерелами регулювання концесійних договорів є національне законодавство. Переважно це норми актів, які спеціально призначені для регулювання концесійних правовідносин. Серед них Закон України "Про концесії" від 1999 р., Закон про концесії та іноземні концесійні підприємства у Республіці Киргизстан від 1992 р. та акти інших держав. Це й нормативно-правові акти, які серед інших містять норми, що можуть застосовуватися до концесійних договорів. Наприклад, законодавство держав про землю, надра, гірниче тощо.

Оскільки істотні та додаткові умови концесійних договорів передбачаються законодавством держав, як, наприклад, ст. 12 Закону про концесії та іноземні концесійні підприємства в Республіці Киргизстан від 1992 р., то навести єдиного їх переліку неможливо. Водночас, в юридичній літературі зазначається, що, як правило, у концесійному договорі вказують сторони договору; строк його дії

(переважно від 10 до 90 років, а іноді - і довічно); об'єкт концесії та порядок і умови його повернення концесієдавцю; умови, розмір і порядок внесення плати за надання концесії; зобов'язання концесієдавця щодо передачі об'єкта концесії і його право контролю за використанням цього об'єкта; зобов'язання концесіонера щодо належної експлуатації природних ресурсів, підприємств, споруд та інших об'єктів концесії, забезпечення цільового використання й охорони земель, екологічної безпеки та охорони довкілля; порядок найму робочої сили; умови страхування об'єкта концесії та фінансові гарантії сторін; перелік юридичних фактів, за яких неможлива зміна умов договору чи його розірвання на вимогу однієї зі сторін; інші права та обов'язки сторін, у тому числі умови їх відповідальності; порядок вирішення спорів. Одностороння відмова від виконання договору не допускається, а його дострокове розірвання можливе за погодженням сторін або в судовому порядку, включаючи можливий розгляд спору в міжнародних арбітражних судах. Вчені України відзначають, що характерною рисою концесійних правовідносин є, як правило, безумовне дотримання концесіонером внутрішнього законодавства держави-концесієдавця, якщо інше не передбачено самими сторонами концесійної діяльності. Тобто ТНК, укладаючи договір концесії з приймаючою державою, повинні дотримуватися концесійного законодавства цієї держави.

Крім цього, із вказаного випливає висновок про значну кількість умов концесійного договору. У зв'язку з тим, що держава є правоволодільцем предмета договору, деякі іноземні вчені, як, наприклад, ті, що представляють доктрину Македонії, вважають доцільним поділ умов концесійних договорів на регулюючі та власне договірні. Перші вказують на спосіб й умови використання природних об'єктів, що затверджуються урядом Республіки. Другі засвідчують результат договірного процесу: умови сплати концесійних сум, права й обов'язки стосовно засобів, вкладених правоволодільцем (державою), спосіб і умови здійснення контролю правоволодільцем, права й обов'язки у зв'язку з можливими збитками, заподіяними внаслідок здійснення чи нездійснення концесії, обов'язки розвивати й захищати навколишнє середовище та природу, спосіб вирішення можливих спорів, припинення й можливу пролонгацію договору, умови і процедуру викупу концесії (об'єктів, обладнання, прав) у правоволодільця, умови вилучення концесії, припинення дії договору та інші питання (Т. Бендевський).

У багатьох державах зазначений поділ умов концесійного договору не проводиться. Свідченням цього є й зміст норм названого законодавства України. Проте це не означає відсутності у цих державах конкурсів (тендерів), за результатами яких укладаються концесійні договори.

Концесійні договори активно використовуються суб'єктами правовідносин і сьогодні. За останні 10-12 років порівняно з іншими договорами, якими опосередковується передання приватним компаніям прав, вони отримали найбільший розвиток у світі. Проте вони все частіше заміняються так званими угодами про економічний розвиток або угодами про розподіл продукції.

Окремо слід вказати на існування норм, які регулюють відносини комерційної концесії. Йдеться про ті, що містяться у кодифікованих актах, наприклад, кодексах, (гл. 76 "Комерційна концесія" Цивільного кодексу України від 2003 р., гл. 36 "Використання у підприємницькій діяльності прав інших суб'єктів господарювання (комерційна концесія)" Господарського кодексу України від 2003 р., гл. 54 "Комерційна концесія" Цивільного кодексу РФ). Предметом цих договорів є, зокрема, право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (ч. 1 ст. 1116 Цивільного кодексу України). Звичайно, норми законодавства зумовлюють висновок про істотні та додаткові умови вказаного договору. Проте іноді це зробити складно через відсутність єдності у трактуванні правової природи цих договорів вченими деяких держав (А. А. Іванов, Ю. П. Михайлова - Росія).

Інший вид договорів за участю ТНК і приймаючої держави - це договори міжнародної позики. їх предметом є обіг такого виду цінних паперів як облігація. Цей цінний папір засвідчує внесення її власником грошових коштів і підтверджує зобов'язання відшкодувати йому номінальну вартість цінного папера в передбачений у ньому строк з виплатою фіксованого відсотка (якщо інше не передбачене умовами випуску).

Договори державної облігаційної позики передбачають такі умови як предмет позики, сторони договору, термін обігу облігацій (від кількох місяців, як це є в Україні, до кількох десятків років, наприклад, 30 років, як це є у США), відшкодування номінальної вартості. Оскільки випуск та обіг облігацій регулює законодавство держав місця їх випуску, то іноземні інвестори, укладаючи договір позики з державою, повинні дотримуватися цього законодавства.

З середини XX ст. починається активне укладення таких видів договорів, як договори про здійснення іноземних інвестицій. Зазначені контракти та норми, застосовувані до них, є чи не найбільш дослідженими у сучасний період, порівняно з іншими видами договорів. Договори про іноземне інвестування підпорядковуються національному законодавству держави, що приймає інвестицію, та нормам міжнародних договорів.

Загалом можна констатувати, що інвестиційний договір становить собою угоду із зазначенням, зокрема, сторін договору, предмета, строків внесення інвестиції, виду інвестиції, її форми, умов реєстрації інвестиції у приймаючій державі, гарантій, що надаються іноземним інвесторам, порядку вирішення спорів, які можуть виникнути внаслідок невиконання чи неналежного виконання договору.

Договори про спільне підприємництво укладаються між компаніями (у тому числі й іноземними) і приймаючими державами про такий вид діяльності, за якого кожній стороні належить частка капіталу, відбувається розподіл управлінських функцій, ризиків і прибутків. З метою контролю власної економіки та інших сфер діяльності приймаючі держави виділяють ті сектори економіки, в яких значна частка власності належить цим державам. Як правило, вона становить 50,51 чи 55 відсотків.

Сьогодні зростає важливість іншого виду договорів - управлінських, укладених за участю іноземних компаній та приймаючих держав. Відповідно до їх умов приймаюча держава здійснює керівництво компанією, власником якої є, наприклад, ця ж держава, за плату, незалежно від прибутковості підприємства.

Договори про розподіл продукції (відомі також як виробництва-розподілу) за своїм предметом дещо схожі з управлінськими контрактами. Проте різниця полягає у тому, що винагорода (оплатність чи компенсація), сплачена іноземними компаніями приймаючій державі за їх організаційні, технічні чи маркетингові послуги, становить певний відсоток чи частку продукції або ціни продукції на ринку.

Походження договорів про розподіл продукції пов'язане з еволюцією концесійних договорів. Як цивільно-правові угоди вони отримали поширення у 70-х роках XX ст. у сфері видобутку корисних копалин у державах, що розвиваються. Сьогодні розподіл продукції при використанні надр практикується більш ніж 40 державами світу.

Зазначені контракти є механізмом залучення інвестицій з урахуванням довгострокових програм і використовуються для освоєння мінерально-сировинних ресурсів. У світовій практиці ці угоди укладаються, як правило, з приводу капіталовкладень у нафтову промисловість і використовуються саме нафтовидобувними державами і компаніями. Експерти вказують на найбільшу придатність моделі розподілу продукції саме у нафтовидобувній та нафтопереробній сферах через їх значну прибутковість і мінімальну придатність у інших сферах, наприклад, для гірничого видобутку.

Особливість угоди полягає у механізмі розрахунків між державою та корпорацією, а саме у розподілі виробленої продукції. Схеми розподілу можуть бути різними. Наприклад, у федеральному Законі Росії "Про угоди про розподіл продукції" від 1995 р. використано індонезійську (двоступеневу) модель угоди, яка сьогодні реалізується у більшості нафтовидобувних державах. Її зміст зводиться до того, що розподіл продукції між сторонами відбувається після вирахування з неї податкових платежів і всіх затрат.

Контракт про розподіл продукції завжди вигідний обом сторонам. Так, зокрема, інвестору в Російській Федерації він вигідний хоч би тому, що той звільняється від сплати численних податків (у цій державі їх близько 200 на усіх рівнях оподаткування).

Умови договорів про розподіл продукції регулює національне законодавство. Не звертаючись до конкретної правової системи можна навести найтиповіші умови, які характерні для таких договорів у більшості держав. Це - вказівка сторін договору; предмета (наприклад, розробка нафтоносних промислів, видобуток нафти та супутніх речовин, переробка тощо); набуття інвестором прав, у тому числі й права власності на частину виробленої продукції; платежів, які інвестор сплачуватиме державі (бонуси, роялті, інші); строковість договору; гарантії (державні та/чи договірні) та інших умов.

Укладенню договорів про розподіл продукції, як правило, передує проведення аукціону чи конкурсу для інвестора. Для цих договорів характерним є отримання іноземним інвестором ліцензії на проведення певного виду робіт. Загалом умови контрактів є достатньо специфічними й охоплюють широке коло питань. Те ж саме стосується і ліцензії. За її допомоги держава, яка потребує контрагента за договором, контролює діяльність іноземного інвестора на своїй території.

Як вказувалося, у контракті чітко визначаються види та розміри платежів. Так, у багатьох державах компанії зобов'язуються вносити грошові суми (разові або регулярні), які доповнюють інвестицію іноземної компанії. Йдеться, по-перше, про разовий платіж (бонус) як "премію за підпис", що сплачується після укладення договору з урядом та/чи після досягнення певного результату, встановленого відповідно до умов контракту. Так звана премія за підпис є корисною для держав, що розвиваються та потребують іноземної валюти. Якщо ТНК виявила особливе бажання підписати певний контракт, то ця сума може сягати значних розмірів. Наприклад, у 1984 р. єгипетський уряд отримав від компанії "Мара-тон" найбільшу на той час премію - 10 млн дол. США за концесію у районі Суецького каналу.

У Китаї протягом тривалого часу бонус за підпис становив 1 млн дол. США. При цьому оплата проводилася у три етапи. Уряд Беніну запропонував до Проформи контракту 1985 р. формулювання, відповідно до якого сума премії за підпис має бути узгоджена, але припускається, що вона становитиме 1 млн дол. США.

По-друге, компанії можуть зобов'язуватися сплачувати державі "премію за відкриття". Як правило, її сума перевищує суму "премії за підпис". Наприклад, Проформа контракту, використовувана Екваторіальною Гвінеєю, вказує, що у день, коли виконавець інформує Міністерство про можливість фіксації ним відкриття покладів нафти для їх промислової розробки, він сплачує державі 2 млн дол. США. Застерігається, що премія за комерційне відкриття не повинна бути частиною затрат на операції з видобутку нафти.

По-третє, до сум, які доповнюють інвестовані іноземною компанією у приймаючу державу, належать регулярні платежі (роялті). Компанії також можуть зобов'язуватися вносити щорічні платежі (ренту) за проведення пошукових робіт, сейсмозйомку та розвідку бурінням на договірній площі, які вираховуються з розрахунку за одиницю використовуваної площі.

По-четверте, інвестори можуть сплачувати приймаючій державі регулярні платежі (роялті), які становлять певний відсоток від обсягу видобутої мінеральної сировини чи від вартості виготовленої продукції. У контрактах про розподіл продукції вона часто має назву "виробнича премія" та встановлюється у виді сплати сум за гнучким графіком. Наприклад, у контракті, укладеному між Таїландом та компанією "Басе Стрейт Ойл енд газ" 1985 р., було передбачено виплату премії щорічно різними сумами залежно від щоденного обсягу видобутку нафти та стабільності видобутку цього обсягу за певний період, зокрема, 30 днів.

Україна є тією державою, яка тільки почала укладати угоди про розподіл продукції. Такою є угода між Україною та компанією "Венко Інтернешнл Лімітед" (США) про розподіл вуглеводнів, які мали видобуватися у межах Прикерченської ділянки надр континентального шельфу Чорного моря (місце укладення угоди - Україна) від 19 жовтня 2007 р. Зазначений контракт було укладено за результатами тендеру на освоєння Прикерченської ділянки на 30 років. За цей період Україна очікувала інвестицій понад 15 млрд дол. США для геологічного вивчення та видобутку вуглеводнів, а також видобутку більш як 200 млн тонн вуглеводнів. Планувалося, що реалізація проекту забезпечить понад 200 млрд грн додаткових надходжень до бюджету та створення кількох тисяч нових робочих місць.

Таким чином, правотворчий та правозастосувальний досвід іноземних держав стосовно умов договорів про розподіл продукції сьогодні стає особливо актуальним для України.

Зміст наступного договору - під ключ" - полягає у тому, що іноземний підрядник, створивши новий продукт, передає його (передає ключ) приймаючій державі. Договори "під ключ" також регулює законодавство держав.

Ліцензійний договір є основним видом цивільно-правового договору про передання технології. Визначення ліцензійного договору залежить від норм законодавства держав. У працях О. А. Підопригори зазначено, що таким договором слід вважати консенсуальну двосторонню угоду, за якою сторона, яка має право власності (виключне право) на об'єкт інтелектуальної власності (ліцензіар), зобов'язується передати право на використання об'єкта інтелектуальної власності іншій стороні (ліцензіату), що приймає на себе обов'язок вносити ліцензіару обумовлені договором платежі і здійснювати інші дії, передбачені договором . Предметом договору є надання права на використання винаходу і "ноу-хау". Міжнародній практиці відомий поділ на договори патентної ліцензії та договори безпатентної ліцензії. У середині 70-х років XX ст. близько 25% ліцензій ґрунтувалися на переданні патентних прав, а у 50% договорів передання патентних прав поєднувалося з переданням "ноу-хау" і тільки предметом 25-30% договорів було виключно "ноу-хау". Укінці 90-х років співвідношення видів договорів помітно змінилося. Частка змішаних ліцензійних угод зменшилася удвічі вони становлять 25%, а частка ліцензій на "ноу-хау" зросла до 50% .

О. А. Підопригора зазначає, що практика зарубіжних країн виробила три види ліцензійних договорів: повна ліцензія, виключна ліцензія, невиключна або проста ліцензія. Допускаються й інші види ліцензійних договорів, якщо це не суперечить законодавству.

Перший вид ліцензії означає перехід до ліцензіата усіх майнових прав, які випливають з патенту, на строк дії договору. Ліцензіар є лише номінальним патентовласником, але тільки на строк чинності договору.

Виключна ліцензія передбачає надання дозволу на право використання об'єкта інтелектуальної власності ліцензіату. Ліцензіар зберігає за собою право на використання цього ж об'єкта, але не має права видавати ліцензію на право використання цього об'єкта іншим особам.

Невиключна або проста ліцензія дозволяє передавати ліцензіату право на використання об'єкта інтелектуальної власності і при цьому зберігати за собою право на використання цього ж об'єкта і видачу ліцензії на право використання цього ж об'єкта іншим особам.

О. А. Підопригора стверджує, що договір повної ліцензії занадто обмежує права патентовласника, а це в умовах розвиненої ринкової економіки не є доцільним. Виключна або невиключна ліцензія дозволяє патентовласнику одержати більший прибуток, ніж від продажу повної ліцензії. Тому з ринку міжнародної торгівлі ліцензіями повна ліцензія значно витіснена і не згадується у законодавстві держав про інтелектуальну власність.

Оскільки договори ліцензування є предметом регулювання національного законодавства, можна навести тільки приблизний перелік умов, що передбачаються цим законодавством. Це вказівка об'єкта інтелектуальної власності, конкретних прав, які передаються за договором, строку дії переданих прав, території, оплатності договору, наслідків припинення його дії (повернення чи залишення технічної документації, припинення чи продовження використання винаходу і "ноу-хау").

Оплатність договору ліцензування може бути двох видів: сплата ліцензійної ціни або ліцензійної винагороди. Ціна ліцензії становить частину прибутку ліцензіата, який він може одержати від використання винаходу. У світовій практиці поширене визначення ціни ліцензії на основі відрахувань відсотків від вартості продукції, що реалізується ліцензіатом, або на основі фіксованого платежу з кожної одиниці продукції у твердій сумі. Ціна ліцензії залежить також від виду платежів. При одноразовій виплаті ціна буде нижчою, оскільки вона гарантує ліцензіату отримання всієї вартості ліцензії незалежно від фактичного результату використання винаходу.

Сплата ліцензійних платежів практикується частіше. Це поточні відрахування від прибутку ліцензіата в погодженій сторонами частці протягом строку дії ліцензійного договору. Це можуть бути також комбіновані платежі, за якими ліцензіат виплачує певну суму одноразово або частинами, а потім здійснює поточні відрахування від прибутку.

У разі, якщо учасниками ліцензійних договорів є ТНК та держава, то договір ліцензування передбачає надання власником (держателем) патенту місцевій дочірній компанії, відділенню чи агенту дозволу на використання виключного права на виробництво продукції чи здійснення маркетингу.

Зважаючи на форми джерел права, що регулюють умови аналізованих договорів, зміст норм, що містяться у цих формах, слід констатувати цивільно-правову природу зазначених контрактів. Оскільки договори укладаються в інтересах ТНК, можна стверджувати не тільки про цивільну правосуб'єктність їх учасників, але й про наявність часткової цивільної правосуб'єктності у ТНК.