Міжнародне приватне право - Фединяк Г.С. - 5. Особливості окремих умов зовнішньоекономічних контрактів за участю ТНК і приймаючої держави

Проаналізувавши різні види контрактів за участю ТНК і приймаючої держави загалом, слід звернути увагу на окремі умови договорів, які можуть становити інтерес для правотворчої, а відтак і правозастосувальної практики України. Мова йде про строки, на які укладаються контракти, припинення дії договору, правові наслідки припинення та відповідальність сторін за договором.

Зазвичай строк контракту, на який найдоцільніше його укладати, залежить від предмета контракту та його мети. Переважно договори між ТНК і приймаючою державою укладаються на доволі тривалий строк, навіть до 99 років. Проте строки можуть бути й значно менші. Наприклад, 1988 р. американська корпорація "Екерт Інтернешнл" уклала контракт з урядом Фіджі про надання іноземній державі консультаційних послуг та послуг по зв'язках з пресою у Вашингтоні строком на три роки. Після спливу цього строку дія контракту була продовжена знову на такий же строк.

Дещо більшими є строки контрактів про концесію. Узагальнення строків контрактів, укладених між державою та іноземним інвестором, предметом яких є розвідка нафтових родовищ, засвідчує укладення більшості контрактів на строк до 6 років. Низка контрактів містить умови про більші межі строків. Зокрема, контракти за участю Нідерландів і Данії можуть бути укладені на 10 років. У державах, що розвиваються (Гамбія, Папуа-Нова Гвінея, Об'єднана Республіка Танзанія), строк не може перевищувати 6 років. Трохи більшим він є у Непалі і Таїланді - 8 років. В Індонезії звичайний строк розвідок становить 6 років. За законом Австралії про нафту 1967 р. передбачений 6-річний строк розвідки нафтових родовищ. Такий же строк передбачено й стосовно розвідок на континентальному шельфі.

Іноді строк контракту залежить від площі територій, які надаються у тимчасове користування іноземному інвестору. Наприклад, за законодавством Китаю - це 5-ти та 7-річний термін залежно від освоюваної площі континентального шельфу. Строк контракту може залежати й від інших географічних умов (Екваторіальна Гвінея - до 5 років залежно від глибини моря; Ірландія - 6 та 9 років враховуючи глибину моря). На Філіппінах максимальний строк пошукових робіт становить 7 років. У США - від 5 до 10 років залежно від глибини вод континентального шельфу.

Формулювання умов контрактів про строки часто залежить від існуючих у державах строків, передбачених у програмах з освоєння природних ресурсів, дотримання яких може бути запропоновано іноземному інвестору. Мінімальні строки дії таких програм -5-6 років.

Іноді строки контрактів залежать від строку дії ліцензій. Так, у Новій Зеландії він не повинен перевищувати 5 років. Оскільки законодавством держав може бути передбачено конкурсну систему надання ліцензій, то воно тут же містить положення про строк такої ліцензії та можливість її продовження певну кількість разів і на певний строк.

Вчені відзначають тенденцію до скорочення строків концесійних контрактів, яка спостерігається в останні роки. Так, у Нідерландах строк розвідок до 1976 р. становив 15 років. Сьогодні він значно менший. У період між 1965-1971 рр. строк розвідок у контрактах про спільне підприємство в Ісламській Республіці Іран було скорочено з 12 до 6 років. Таке скорочення мало місце через зміну законодавства стосовно ліцензій.

Як правило, дія договорів за участю держави та іноземного інвестора, особливо тих, предметом яких є розробка і освоєння природних ресурсів, продовжується. Строк, на який здійснюється продовження контракту, може залежати від різних умов, передбачених законодавством держав. Так, з 1989 р. в Індонезії зміна законодавства дозволила продовжувати строк контракту на 4 роки. За певних умов дія контракту може продовжуватися декілька разів. Загальний строк не повинен перевищувати 30 років. У Малайзії загальний строк розвідок на континентальному шельфі становить, за певних умов, 38 років.

Отже, строк контракту встановлюється законодавством держав і залежить від предмета контракту, його мети, а іноді від строку дії ліцензії чи державних програм освоєння природних ресурсів. В останні роки спостерігається тенденція до скорочення строків, на які укладаються аналізовані контракти. Сьогодні контракти укладаються переважно на незначні строки (до 10 років).

Так, контракт за участю України та компанією "Венко Інтернешнл Лімітед" від 19 жовтня 2007 р. підписаний на 30 років. Із викладеного випливає висновок, відповідно до якого Україна укладає контракти на строки, які значно перевищують існуючі нині у законодавстві інших держав та практиці правозастосування. Що ж стосується законодавства України, то зазначений контракт в частині загального строку дії відповідає ст. 14 Закону України "Про угоди про розподіл продукції" від 1999 р., яка передбачає максимальний строк дії угоди до 50 років з дня її підписання. Водночас деякі акти містять норми, що передбачають значно менші строки. Так, ч. 2 ст. 15 Кодексу України "Про надра" від 27 липня 1994 р. вказує на короткостроковість користування надрами (до 5 років) і довгостроковість (до 20 років). Тут же зазначено можливість продовження цих строків у разі необхідності. Вважаємо, що норми законодавства України, які передбачають значні строки, на які можна укладати контракти, слід переглянути та внести зміни, скоротивши їх до 10 років.

Серед умов, які можуть передбачати договори за участю ТНК і приймаючої держави, є умови про припинення їх дії. Слід розрізняти поняття: "припинення дії договору" і "припинення правовідносин". Друге поняття за обсягом змісту є ширшим і охоплює перше. Правові підстави припинення дії договору, як і припинення правовідносин, передбачені законодавством держави, якому підпорядковується певний вид договорів. Наприклад, підставами припинення концесійних правовідносин за законодавством Республіки Македонія є: 1) припинення дії договору концесії; 2) викуп концесії правоволодільцем; 3) відкликання концесії. Можливість викупу концесії, умови та спосіб викупу передбачає концесійний акт вказаної держави. Тільки у виняткових випадках, якщо цього вимагають суспільні інтереси, концесійний акт може передбачити примусовий викуп концесії. Після викупу концесії концесіонер припиняє свою діяльність, а правоволоділець отримує у розпорядження усі об'єкти й обладнання, споруджені чи отримані концесіонером будь-яким іншим способом. Концесія може бути відкликана Урядом Республіки Македонія, якщо концесіонер не розпочав своєї діяльності у встановлені договором строки.

Підставами припинення дії договору, укладеного ТНК з приймаючою державою, переважно є сплив строку договору, на який він укладався, виконання передбачених у ньому зобов'язань, розірвання договору, зокрема, у разі зміни економічної ситуації, інші. Наприклад, відповідно до законодавства Республіки Македонія договір про концесії припиняє діяти якщо: 1) сплив строк, на який він укладався; 2) його розірвано за взаємною згодою чи в односторонньому порядку; 3) виникли обставини непереборної сили.

Законодавство держав допускає укладення договору на новий строк у разі спливу строку договору. Припинення дії контракту внаслідок виконання передбачених у ньому зобов'язань не означає обов'язку сторін проводити переговори стосовно укладення нового договору. Обидві підстави припинення договору найчастіше виявляються тоді, коли економічні умови, за яких укладався контракт, протягом строку його дії залишаються стабільними.

Розірвання договору, як підстава його припинення, переважно застосовується у разі зміни економічної ситуації. Одностороннє припинення договору вважається порушенням його умов і потерпіла сторона може вимагати сплати задовільної для неї компенсації.

Стабільна економічна ситуація, як правило, зумовлює належне виконання контракту та легітимне його припинення. Проте нестабільність економічного стану може зумовити потребу у перегляді контракту. Якщо сторони досягають згоди стосовно зміни контракту, то контракт діє зі змінами і доповненнями. Можливим є й укладення нового контракту. У разі недосягнення сторонами згоди, вони припиняють існуючий договір з виплатою компенсації, якщо у такій виплаті є необхідність. Компенсація не повинна призводити до безпідставного збагачення сторони.

Розрізняють два види компенсації: "символічну" і "матеріальну". "Символічною" компенсацією вважається значна чи невелика винагорода, яка виплачується у разі звичайного розірвання контракту. Функція "матеріальної компенсації" полягає у покритті фінансових витрат, зумовлених діяннями іншої сторони. "Матеріальна" компенсація має покрити реальні витрати сторони, з тим, щоб надати їй статус, притаманний до розірвання договору status quo ante. Нею також намагаються покрити передбачуваний прибуток (у розумних межах), яким є спрогнозований у договорі очікуваний максимальний дохід. Компенсація є обов'язковою і цей обов'язок діє до наступного перегляду договору, незалежно від причин цього перегляду. Іноді вказують на застосування компенсації як виду відповідальності за одностороннє припинення договору.

У зв'язку із вказаним виникає питання про правову природу зазначених видів компенсацій. Стверджують, що це може бути цивільно-правова, адміністративно-правова чи міжнародно-правова відповідальність. Характер відповідальності визначається природою відповідної системи права, яка застосовується до договору. На характер відповідальності впливає й приналежність норм до певної галузі права, наприклад, цивільного чи адміністративного.

Цивільне законодавство держав не завжди містить норми про компенсацію. Часто мова може йти про забезпечення виконання зобов'язання, припинення зобов'язання чи відповідальність за порушення зобов'язання. Так, у законодавстві України відповідні норми містить, зокрема, гл. 49 "Забезпечення виконання зобов'язання" Цивільного кодексу України від 2003 р., гл. 50 "Припинення зобов'язання" та гл. 51 "Правові наслідки порушення зобов'язання. Відповідальність за порушення зобов'язання" цього ж Кодексу.

Зокрема, у гл. 49 Кодексу серед способів забезпечення виконання зобов'язань передбачено неустойку. У гл. 50 передбачено дії осіб, які вимагаються нормами Кодексу унаслідок припинення зобов'язання. Наприклад, відповідно до ст. 600 цього акта зобов'язання припиняється за згодою сторін внаслідок передання боржником кредиторові відступного (грошей, іншого майна тощо). Згідно із ч. 1 ст. 601 Кодексу зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги.

Норми гл. 51 Цивільного кодексу України, детально регламентуючи питання відповідальності за порушення зобов'язання, встановлюють, зокрема, правові наслідки такого порушення. Так, у ст. 611 Кодексу зазначена можливість встановлення правових наслідків договором або законом. Серед них: 1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов'язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди. Враховуючи вимоги зазначеної статті та норми ст. 623 Цивільного кодексу України, у ч. 4 якої йдеться про визначення неодержаних доходів (упущеної вигоди), можна зробити висновок про застосування до осіб, які порушили зобов'язання, цивільно-правового принципу повної відповідальності. Такий же принцип відповідальності передбачений і Законом України "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 1991 р.

Отже, компенсація, яку може передбачати договір, має цивільно-правову природу, а законодавство держави може передбачати різні способи припинення договірних зобов'язань та різні цивільно-правові наслідки.

Адміністративна відповідальність настає за адміністративні правопорушення. Наприклад, в Україні таким правопорушенням визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення від 7 грудня 1984 р.)1. Подібним чином визначаються адміністративні проступки і підстави адміністративної відповідальності за законодавством інших держав. Із вказаного випливає неможливість встановлення адміністративної відповідальності у договірному порядку. Отже, компенсації, про які йдеться у контрактах між ТНК і приймаючою державою, мають іншу правову природу, ніж адміністративна.

Визначень міжнародно-правової відповідальності у науці міжнародного права є чимало. Одні з них сформульовані у достатньо загальній формі (наприклад, Г. І. Тункін, А. М. Талалаєв, Л. М. Шестаков, О. О. Шибаєва). Інші уточнюють деякі характеристики у цьому понятті (зокрема, Ю. М. Колосов, Г. М. Мєлков, К. А. Бякішев). Вчені України використовували, як правило, визначення радянських науковців. Тільки нещодавно науковцями України було висловлено думку щодо з'ясування змісту поняття міжнародно-правової відповідальності. Відповідно до неї, доцільніше брати за основу визначення Комісії міжнародного права ООН, в якому йдеться про ті наслідки, які міжнародне протиправне діяння може мати згідно з нормами міжнародного права у різних випадках, наприклад, наслідки діяння із заподіяння шкоди та у виді відповідних санкцій.

Для настання міжнародно-правової відповідальності необхідні певні підстави. їй можуть підлягати тільки суб'єкти міжнародного права. Для неї характерні певні види і форми. Звертаючись до вказаного та зважаючи на пропоновану в науці України характеристику міжнародно-правової відповідальності можна стверджувати про неможливість класифікації відповідальності ТНК чи приймаючої держави як міжнародно-правової. По-перше, контракти за участю ТНК і приймаючої держави не слід вважати міжнародними договорами, норми яких є одним з джерел міжнародно-правової відповідальності. По-друге, ТНК не є суб'єктом міжнародного права, тому приймаюча держава, укладаючи контракт з ТНК, не діє як суб'єкт міжнародного права. Види (матеріальна і політична) та форми відповідальності (репарації, реституції, субституції - стосовно матеріальної відповідальності; сатисфакції, ресторації, обмеження суверенітету, обмеження юрисдикції держави та інше - стосовно політичної відповідальності) за порушення таких контрактів не застосовуються. Тому, вказані види компенсації, які передбачають у договорах за участю ТНК і приймаючої держави, не можна вважати такими, що мають міжнародно-правову природу.

У разі, якщо відносини між ТНК і приймаючою державою виникають як відносини за участю іноземної компанії, що представляє усю корпорацію, і приймаючою державою, то невиконання чи неналежне виконання контракту іноземною компанією, що є учасницею ТНК, може зумовити й інший комплекс проблем, пов'язаних з цивільно-правовою відповідальністю. Адже йдеться про захист інтересів кредиторів компаній, що входять до складу ТНК. Наприклад, виникають проблеми із "застереженням Кальво", яке знайшло відображення у ст. 51 рішення 24 (йдеться про латиноамериканські держави). Відповідно до цієї статті будь-яка угода чи контракт про передання технологій чи вкладення інвестицій не може мати застереження про виключення можливих спорів з національної юрисдикції приймаючої країни. Однак, як вказує, Л. О. Лялікова, якщо Доктрина Кальво забороняла дерогаційні застереження (згода сторін про передання спору арбітражу Г. Ф.) у контрактах між іноземною юридичною особою і урядом приймаючої держави, і не мала такого обмеження для контрактів між приватними національними та іноземними юридичними особами, то ст. 51 розширила коло контрактів, на які поширюється вказана заборона. Зазначена позиція критикувалася вченими різних держав.

Питання, пов'язані з цивільно-правовою відповідальністю іноземної компанії, можуть вирішуватися також з урахуванням Доктрини Драго або модифікованих редакцій Доктрин Кальво та Драго. Це призводить до з'ясування можливості надання іноземній компанії дипломатичного захисту і наявності чи відсутності юрисдикції приймаючої держави.

З іншого боку, цивільно-правова відповідальність іноземної компанії ґрунтується на принципах і нормах національного законодавства держав, які регулюють розподіл відповідальності між юридичними особами і дочірніми підприємствами. Л. О. Лялікова, аналізуючи цивільне та господарське законодавство різних держав, дійшла висновку: принцип самостійної відповідальності юридичної особи за своїми зобов'язаннями залишається і надалі традиційним. Проте різна структура ТНК (відносна автономія дочірніх компаній, повне їх підпорядкування материнській, інше) не дозволяє виробити єдиних рішень. Зокрема, це стосується і єдиних принципів цивільно-правової відповідальності ТНК. С. М. Хєда відстоює позицію про запровадження в Україні солідарної відповідальності материнської компанії з дочірньою за угодами, укладеними останньою з метою виконання обов'язкових для неї вказівок материнської компанії (крім випадків банкрутства).

З'ясувати питання про принципи цивільно-правової відповідальності юридичної особи та аналогічних їй правових утворень, і їх розвиток можна, проаналізувавши нормативно-правові акти. Законодавство України стосовно питань відповідальності містить такі норми. У ч. 1 ст. 29 Закону України "Про угоди про розподіл продукції" від 1999 р. передбачено принцип договірної відповідальності за невиконання чи неналежне виконання своїх обов'язків. Водночас ч. З зазначеної статті вказує на відшкодування шкоди, заподіяної правомірними діями інвестора, що повністю відповідають вимогам угоди про розподіл продукції та узгоджені з Міжвідомчою комісією , підлягає відшкодуванню за рахунок сторін угоди у пропорціях, передбачених для розподілу продукції. Згідно з п. З ст. 5 аналізованого Закону, у разі, коли інвестором в угоді виступає об'єднання юридичних осіб, що не є юридичною особою, учасники такого об'єднання несуть солідарну відповідальність за зобов'язаннями, передбаченими угодою про розподіл продукції.

Законодавство держав допускає участь у правовідносинах з державою таких інвесторів, які не мають статусу юридичної особи, а є об'єднанням юридичних осіб, і учасники такого об'єднання мають солідарні права та солідарні обов'язки за угодою (наприклад, ч. 2 ст. З Закону РФ "Про угоди про розподіл продукції" від 1995 р., пункти 2 та 3 ст. 5 Закону України "Про угоди про розподіл продукції" від 1999 р.). Таким чином, якщо учасниками ТНК є не тільки родинні особи, але й об'єднання юридичних - осіб, які, наприклад, створені на підставі договору про сумісну діяльність без статусу юридичної особи, їх цивільно-правова відповідальність ґрунтується на принципі солідарності, використовуваної у цивільному праві держав.

Отже, для вирішення питань про відповідальність за контрактом, укладеним між ТНК і приймаючою державою, законодавство України передбачає використання принципу солідарної відповідальності за зобов'язаннями, на відміну від традиційно передбачуваного законодавством більшості держав принципу самостійної відповідальності юридичної особи за своїми зобов'язаннями, якщо йдеться про відносини відповідальності між юридичними особами і дочірніми підприємствами ТНК.

Розділ V Господарського кодексу України від 2003 р. передбачає відповідальність за правопорушення у сфері господарювання, яка ґрунтується на певних принципах. Серед них право потерплої сторони на відшкодування збитків незалежно від наявності про це застереження у договорі; відповідальність виробника (продавця) за недоброякісність продукції незалежно від застереження у договорі; сплата штрафних санкцій за порушення зобов'язання, а також відшкодування збитків, що не звільняють правопорушника без згоди другої сторони від виконання прийнятих зобов'язань в натурі (абзаци 2 і 3 ч. З ст. 216). Кодекс вказує на застосування певних видів господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (ч. З ст. 217). Отже, норми законодавства України містять правила про відшкодування збитків, які не можуть тлумачитися як компенсація.