Право Європейського Союзу - Муравйов В.І. - 3. Здійснення державних закупівель Євросоюзу в особливих галузях

Профільним нормативним актом, що регулює замовлення на ринку так званих комунальних послуг, є нова Директива 2004/17/ЄС. Відповідно, Директива 93/38/ЄС зі змінами та доповненнями скасовується.

Викладені вище принципи і правила, за винятком конкурентного діалогу, застосовуються також у Директиві 2004/17/ЄС про особливі галузі, або про так званий "комунальний" сектор, що регулює замовлення на ринку комунальних послуг (постачання газу, тепло- та електроенергії, води та водовід ведення), а також замовлення транспортних та поштових послуг, діяльності щодо розвідки чи видобутку нафти, газу, вугілля, інших твердих видів палива, щодо забезпечення функціонування морських портів, аеропортів. Положення згаданої директиви поширюються на всі органи-замовники та організації, які здійснюють діяльність в одній із зазначених сфер. Ми розглянемо ті положення Директиви 2004/17/ЄС, які відрізняються від положень Директиви 2004/18/ЄС або відсутні в ній.

Положення Директиви, як зазначено у ст. З, застосовуються до певних видів діяльності щодо забезпечення споживачів газом, теплом та електроенергією. Директива застосовується до: налагодження і здійснення ефективного управління статичними мережами видобутку та транспортування газу чи парового опалення або постачання газу чи парового опалення до таких мереж. Водночас, до сфери дії Директиви не включено діяльність, якщо: видобуток газу або виробництво теплоенергії підприємством не є наслідком згаданої вище діяльності, і таке постачання спрямоване тільки на економічне використання зазначеного виробництва і не перевищує 20% обороту капіталу, враховуючи три попередні роки, включно з поточним.

Щодо електроенергії, то предметом регулювання є: налагодження або здійснення ефективного управління статичними мережами видобутку, транспортування чи розповсюдження електроенергії або постачання електроенергії до таких мереж. У разі, коли постачання електроенергії здійснюється на підставі договору, укладеного не органом-замовником, а іншим замовником, цей вид постачання не буде предметом регулювання зазначеної Директиви, якщо: виробництво електроенергії підприємством здійснюється для задоволення не тих потреб, що згадані вище, а постачання електроенергії залежить тільки від її споживання підприємством-виробником і не перевищує 30% обсягу виробництва цього підприємства, враховуючи три попередні роки, включно з поточним.

Для з'ясування питань закупівель послуг з постачання води (так само як і у випадку з енергетикою) звернімось до ст. 4 Директиви, в якій передбачено, що директива врегульовує процедуру видобутку питної води, її транспортування та розподіл між споживачами, виокремлюючи постачання питної води.

Положеннями Директиви (ст. 5) передбачено діяльність щодо створення мереж громадського транспорту та управління ними (залізниця, автоматизовані транспортні системи, трамвай, тролейбус, автобус, фунікулер).

Відповідно до положень ст. 6 Директива застосовується для врегулювання діяльності щодо закупівель поштових послуг. Слід зазначити, що ця Директива не виключає застосування положень Директиви 97/67/ЄС щодо порядку надання поштових послуг в ЄС.

Врегулюванню положеннями Директиви (ст. 7) підлягають питання дослідження географічного ландшафту з метою виявлення та видобутку енергоресурсів, а також з метою розробки планів будівництва аеропортів, морських і річкових портів.

Слід звернути увагу на таке. Коли контрольні органи ЄС помічають, що ситуація в якомусь сегменті ринку поліпшується, вони виключають цей сектор зі сфери дії правових норм, що регулюють державні замовлення. Крім того, у Преамбулі до Директиви зазначено, що ситуація на ринку перевезень водним транспортом є задовільною, тому цей сегмент ринку теж не включено до сфери дії цього нормативного акта. Таке рішення прийнято й щодо сектора ринку телекомунікаційних послуг. Попередня Директива 93/38/ЄС, на відміну від нині чинної, регулювала укладення контрактів у цій сфері.

Якщо укладається контракт, який передбачає надання кількох видів діяльності, то згідно зі ст. 9 Директиви він повинен відповідати правилам, що застосовуються до основної діяльності. Якщо один із видів діяльності відповідає нормам Директиви 2004/17/ЄС, а інший - нормам Директиви 2004/18/ЄС і практично неможливо визначити, чим необхідно керуватися, то договір укладається відповідно до положень останньої директиви.

Директива містить винятки стосовно всіх суб'єктів і всіх типів контрактів. Зокрема, статті 19 і 20 передбачають винятки щодо контрактів, які укладаються з метою перепродажу, лізингу третім особам (коли замовник не має спеціальних чи ексклюзивних прав продажу або лізингу таких контрактів, а інші суб'єкти можуть здійснювати ці дії на тих самих умовах), здійснення діяльності, не передбаченої статтями 3-7 Директиви, або здійснення такої діяльності на умовах фізичного використання мереж чи географічної території третьої країни.

Відповідно до положень статей 20 і 21 Директиви контракти, які держава-член вважає секретними, а їх виконання має супроводжуватися спеціальними заходами згідно з правом цієї держави-члена, а також контракти, що виконуються відповідно до міжнародних угод, теж можуть бути виключеними зі сфери регулювання директиви.

Директивою визначено також спеціальні правила стосовно контрактів, що укладаються зі спільними та дочірніми підприємствами.

Окремо передбачено винятки щодо всіх замовників - стосовно контрактів про надання послуг (ст. 24).

Існують типи контрактів, що підлягають особливій процедурі регулювання. Згідно зі ст. 27 Директиви Нідерланди, Велика Британія, Австрія та ФРН зобов'язані забезпечувати дотримання суб'єктами, які здійснюють свої повноваження у сферах, зазначених у відповідних директивах ЄС, принципів недискримінації при укладенні контрактів (конкретно це стосується економічної інформації, яку замовник надає операторам ринку у зв'язку з їхніми намірами увійти до ринку комунальних послуг); а також щодо відповідного рішення Комісії ЄС, яке визначає умови укладання контрактів у сфері розвідки та видобутку енергоресурсів.

Стаття 30 Директиви передбачає механізм виведення зі сфери регулювання тих галузей, що, на думку Комісії ЄС, задовольняють основним вимогам ефективної конкуренції, і навпаки, механізм включення до предмета регулювання, якщо Комісія вважає, що деякі нові галузі потребують втручання для забезпечення конкуренції. У разі, коли розглядають питання відкритості галузі для конкуренції, воно має вирішуватися згідно з нормами Договору про заснування ЄС, які стосуються конкуренції: характеристика товарів чи послуг; існування альтернативних видів товарів чи послуг; дійсна чи потенційна присутність більш ніж одного постачальника товарів чи послуг. Якщо держава-член забезпечила імплементацію у внутрішнє законодавство норм, що містяться в Додатку XI, то її ринок вважатиметься відкритим для конкуренції.

Положення директиви щодо методів оцінки вартості контрактів встановлюють їх мінімальні обсяги. Згідно зі ст. 16 предметом регулювання є контракти, вартість яких без урахування ПДВ становить: а) якщо це контракти на постачання товарів і надання послуг - 387 000 євро; б) якщо це контракти на виконання робіт - 4 845 000 євро.

Приблизна вартість контракту у разі його поновлення, як правило, обчислюється відповідно до всієї суми, яку сплатить орган-замовник, включно з оплатою будь-яких потенційних варіантів і додаткових робіт, поставок і послуг. У разі використання органами-замовниками рамкових угод або систем динамічних закупівель вони мають враховувати максимальну вартість цих угод або систем.

Усі замовники зобов'язані включати до загальної вартості контракту вартість самих робіт і всіх послуг та поставок товарів, необхідних для їх здійснення. Так само, коли здійснення певних поставок і надання послуг не є обов'язковим для виконання тих чи інших робіт, їх вартість не має додаватися до вартості контракту.

Якщо замовник отримав декілька пропозицій, що полягають у наданні таких послуг, і результатом цього є укладення кількох окремих контрактів, то він повинен розглядати сумарну вартість усіх цих контрактів. У разі, коли вартість предмета кожного контракту досягає мінімального рівня, зазначеного в ст. 16, такі контракти можуть розглядатися окремо.

Згідно з положеннями Директиви, в яких ідеться про контракти з надання послуг, що матимуть систематичний характер, вартість таких контрактів може бути обчислена як вартість одного контракту, якщо вони були укладені за попередні 12 місяців або за період фінансового року.

Підраховуючи оціночну вартість, замовники мають брати до уваги: а) виплату преміальних та інших форм компенсації при наданні послуг страхування; б) комісійні, відсотки та інші види компенсації у разі надання банківських та фінансових послуг, в) комісійні та інші види компенсації, якщо контракти передбачають розробку проектів.

Директива містить визначення конкурсу проектних робіт. Органи-замовники можуть проводити такі конкурси з метою отримання найкращого проекту з планування міста або ландшафту. Це можуть бути проекти архітектурного або інженерного характеру, а також проекти, що передбачають створення системи обробки даних. Проекти мають брати участь у конкурсі, переможець визначається спеціальною комісією, призначеною органом-замовником.

При проведенні таких конкурсів також застосовуються вартісні рамки. Положення Директиви застосовуються в тому разі, якщо розмір винагороди за розробку проекту і вартість проведення робіт згідно з цим проектом становлять 387 000 євро або більше без ПДВ.

З метою організації конкурсу замовник має опублікувати оголошення. Вимоги щодо змісту такого оголошення наведено в Додатку XVIII до Директиви. Там, як правило, має надаватися інформація щодо того, хто організовує такий конкурс, щодо типу процедури (відкрита чи обмежена), остаточного терміну подання проектів, критеріїв відбору, а також імена деяких членів комісії, назва та адреса організації, до якої можна звертатися з оскарженням рішення комісії тощо. Замовник зобов'язаний опублікувати результати проведення конкурсу (оголошення має відповідати вимогам Додатка XIX), а також надіслати їх до Комісії ЄС.

Згідно зі статтями 60, 63 Директиви орган-замовник має створити базу даних усієї інформації, що стосується методу подання проектів, їх оформлення, кодування, повідомлення про результати конкурсу тощо. Уся ця інформація має бути доступною для всіх, хто хоче взяти участь у конкурсі Допуск учасників до конкурсу на проектування не може бути обмеженим посиланням на територію чи частину території держави-члена, чи на підставі того, що відповідно до законодавства держави-члена, на території якої проводиться конкурс, учасники повинні бути фізичними чи юридичними особами.

Проведення конкурсів проектних робіт нічим принципово не відрізняється від проведення тих конкурсів, про які йшлося вище. Єдина відмінність - призначення спеціальної комісії, до складу якої мають входити фізичні особи, не знайомі і жодним чином не пов'язані з учасниками конкурсу. У разі, якщо проекти надсилають представники якоїсь професії, наприклад, інженери чи архітектори, мінімум третина членів журі також має бути представниками цієї професії. Журі повинно працювати цілком автономно й анонімно приймати рішення на основі тих критеріїв, що були зазначені в оголошенні. Крім того, журі має також підготувати офіційну доповідь щодо оцінки кожного проекту. Якщо журі вважатиме за необхідне, воно може запросити авторів проекту для з'ясування певних його аспектів.

У повідомленні Комісії ЄС 2006/С 179/02 про законодавство ЄС, що застосовується до укладання контрактів, які повною чи неповною мірою підпадають під дію положень директив про державні закупівлі, зазначено, що директиви про держзакупівлі повністю або частково не поширюються на значну кількість контрактів, вартість яких нижча за встановлені межі.

Такі контракти створюють істотні можливості для підприємств на внутрішньому рівні, зокрема для малих та середніх підприємств та компаній, що лише розпочинають свою діяльність. Забезпечення найефективнішого використання державних коштів є особливо важливим з огляду на сучасні бюджетні проблеми у багатьох державах-членах, а практика прозорого укладання контракту є дієвим запобіганням корупції.

Водночас такі контракти в багатьох випадках укладаються з місцевими постачальниками без будь-якої конкуренції. Суд ЄС підтвердив у своїй прецедентній практиці, що Договір про заснування ЄС у частині правил щодо внутрішнього ринку також застосовується до контрактів, які не входять до сфери застосування директив про держзакупівлі, проте мають відповідати основним принципам - рівного ставлення та недискримінації на підставі походження з певної держави. Стандарти, що випливають із зазначеного договору, застосовуються лише до тих контрактів, які стосуються функціонування внутрішнього ринку.

Відповідальність за прийняття рішення щодо того, чи може конкретний контракт потенційно становити інтерес для учасників, розташованих в інших державах-членах, покладено саме на органи-замовники. На думку Комісії ЄС, таке рішення має ґрунтуватися на оцінці фактичних обставин певного конкретного випадку, а саме предмета контракту, його очікуваної вартості та специфіки відповідного сектора (обсяги та структура ринку, комерційна практика тощо), а також географічного розташування місця виконання контракту.

Коли Комісії стає відомо про можливе порушення основних стандартів щодо укладання державних контрактів, неохоплених директивами про держзакупівлі, вона проводить оцінку значення відповідного контракту для внутрішнього ринку у світлі фактичних обставин конкретного випадку. Провадження щодо порушення, передбачене ст. 226 Договору про заснування ЄС, буде відкрито лише у випадках, коли це виявиться доречним з огляду на тяжкість порушення та його наслідки для внутрішнього ринку.

Комісія ЄС переконана в тому, що практика контактування з кількома потенційними учасниками буде достатньою, навіть якщо орган-замовник залучає підприємства з інших держав-членів або намагається налагодити контакти з усіма потенційними постачальниками. Такий вибірковий підхід не може виключити дискримінацію щодо потенційних учасників з інших держав-членів, зокрема тих, які нещодавно з'явилися на ринку. Те ж саме стосується всіх форм "пасивного" розміщення інформації в інформаційних джерелах, коли орган-замовник утримується від активного інформування і лише відповідає на запити щодо надання інформації від учасників, які отримали інформацію про заплановане укладання контракту через свої джерела.

Таким чином, єдиним шляхом забезпечення дотримання вимог, встановлених Судом ЄС, може бути публікація оголошення, що є достатнім для ознайомлення з майбутнім контрактом на закупівлю та відкриває можливості для конкуренції. Органи-замовники відповідальні за визначення найбільш доречного засобу інформування стосовно контрактів. Чим більше контракт може зацікавити потенційних учасників, тим ширше має бути інформування про нього.

Адекватні та найбільш поширені засоби інформування включають, зокрема, мережу Інтернет, яка завдяки широкій доступності та простоті використання (шляхом розміщення на веб-сайті органа-замовника оголошення про контракт) є зручним та ефективним засобом з економічного погляду. Оголошення мають бути представлені так, щоб потенційний учасник міг легко ознайомитися з інформацією. Веб-сайти, що спеціально створені для розміщення оголошень про контракти, є більш помітними і можуть запропонувати широкі можливості пошуку. У цьому сенсі створення для контрактів невеликої вартості спеціального веб-сайту з розділом для розміщення оголошень про контракти і з можливістю підписатися на отримання повідомлень електронною поштою вважатиметься найкращою практикою, що повною мірою використовує можливості мережі Інтернет для підвищення прозорості та ефективності.

Окрім цього, адекватні та найбільш поширені засоби інформування включають: а) національні офіційні вісники, що друкують оголошення про державні закупівлі; газети з національною чи регіональною сферою розповсюдження; б) місцеві друковані засоби інформації, такі як газети, муніципальні вісники з оголошеннями чи навіть інформаційні дошки (проте такі засоби забезпечують лише місцеве інформування, що може бути адекватним тільки у певних випадках, таких як дуже невеликі контракти, для яких існує лише місцевий ринок); в) "Офіційний вісник Євросоюзу" / TED.