Приватне життя і поліція - Римаренко Ю. І. - Розділ 12. Прослуховування телефонів у міжнародному праві та законодавстві європейських країн

12.1. Прослуховування телефонів у міжнародному праві

Право на конфиденциальность корреспонденции было принято в международном праве с 1948 г. Всеобщая декларация ООН по правам человека и Европейская Конвенция по защите прав и основных свобод человека прямо указывают на конфиденциальность личной корреспонденции. Ст. 12 Всеобщей декларации гласит:

Никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции или на его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств.

Многие международные соглашения по правам человека ссылаются на конфиденциальность корреспонденции как на право. Международный пакт о гражданских и политических правах, Конвенция ООН о трудящихся-мигрантах, Конвенция ООН о правах ребенка оперируют одними и теми же понятиями. На региональном уровне эти права наполняются большей силой.

Так, ст. 8 (1) Европейской конвенции ясно устанавливает, что "каждый человек имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и тайны его корреспонденции".

Однако указанные документы не рассматривают это право как абсолютное. Ст. 12 Всеобщей декларации ООН защищает от того, что называется неясным термином "произвольное вмешательство", каковое, по-видимому, противопоставляется вмешательству согласно закону с ясно сформулированной целью. Европейская конвенция определяет пределы этого права гораздо более четко. Ст. 8 (2) гласит: Не допускается вмешательство государственных органов в осуществление этого права, за исключением случаев, когда это предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах государственной безопасности, общественного порядка или экономического благосостояния страны, для поддержания порядка и предотвращения преступлений, защиты здоровья и морали или защиты прав и свобод других лиц.

Итак, согласно Европейской конвенции по защите прав человека, все Лица имеют право на конфиденциальность корреспонденции, но это право можно ограничить "в соответствии с законом" и если это "необходимо в демократическом обществе".

12.2. Європейський суд з прав людини

Европейский суд по правам человека значительно сузил круг этих весьма абстрактных исключений, рассмотрев рад конкретных судебных дел, связанных именно с прослушиванием телефонных разговоров и предполагаемым нарушением ст.8 Конвенции.

Процесс Класс и др. против Федеративной Республики Германии был первым делом, рассмотренным Европейским судом (далее - Суд) по правам человека по вопросу о возможном нарушении прав человека посредством прослушивания телефонных разговоров. В этом деле, рассмотренном в 1978 г., Класс и др. утверждали, что Дополнение 0-10 от 1968 г. к Германскому Основному Закону, которое разрешало прослушивание телефонных разговоров (см. обсуждение в части, касающейся Германии), фактически противоречит ст. 8 Конвенции. Класс и др. признали, что у них нет оснований полагать, что их телефоны прослушивались. Скорее, они действовали из принципа и "не признавали Дополнение к закону на том основании, что в нем не содержалось четкого требования уведомлять лиц, чьи разговоры должны прослушиваться, после того, как прослушивание закончилось, и что в Дополнении не предусматривалась возможность оспорить в суде применение этих мер* (Класс, примечание). В сущности, заявители не оспаривали права демократического государства применять такие меры для своей защиты, но утверждали, что Дополнение П-10 "не содержит достаточных предохранительных мер против возможных злоупотреблений" (Класс, 47). Германское правительство ответило, что, во-первых, поскольку заявители не утверждали, что их телефоны прослушивались, то их нельзя рассматривать как "жертв нарушения их прав" согласно ст. 25 (1) Конвенции; и, во-вторых, что ст. 8 (2) Конвенции требует судебного контроля секретного прослушивания и что система надзора, согласно Дополнению 0-10, на самом деле эффективно защищает права личности" (Класс, 54).

Относительно вопроса, связанного со ст. 25 (1), Суд в своем решении выделил секретность надзора. Суд постановил, что если лицо не знает о нарушении своих прав, то нарушение все равно существует. По мнению суда " недопустимо" , что "право гарантированное Конвенцией, может быть нейтрализовано тем, что лицо не знает о нарушении своих прав". Тогда, добавил Суд, "ст. 8 как бы отменяется" (Класс, 36). Следовательно, постановил Суд, "лицо может, при определенных условиях, считать себя жертвой нарушения, состоящего лишь в том, что существуют секретные меры или закон, допускающий такие меры, даже в случае, когда такие меры к нему не применялись" (Класс, 34). Поскольку любое лицо может быть потенциальной жертвой нарушения ст. 8 Конвенции, не зная об этом, каждое лицо в качестве жертвы может обжаловать такой порядок в суде.

При обсуждении ст. 8 Суд принял, что телефонные разговоры включаются в понятия "частная жизнь" и "корреспонденция", несмотря на то, что термин "прослушивание телефонных разговоров" не включен явно в Конвенцию. Суть решения, по мнению Суда, была в том, является ли прослушивание телефонных разговоров, определяемое в Дополнении 0-10 "оправданным в терминах" ст. 8 (2).

Суд заявил:

Так как эта статья указывает исключения из права, гарантированного Конвенцией, они должны трактоваться в узком смысле. Право на секретное наблюдение за гражданами характерно для полицейских государств, а в демократических государствах, согласно Конвенции, такое наблюдение может быть терпимо только в случае крайней необходимости для сохранения демократических институтов (Класс, 42).

Перед рассмотрением заявления о недостаточном предупреждении злоупотреблений Суд заметил, что вследствие "развития терроризма в Европе" и "весьма серьезной угрозы", перед которой стоят европейские демократические страны, "государство должно иметь право защищаться от таких угроз и устанавливать секретное наблюдение за подрывными элементами, действующими в пределах его юрисдикции", поэтому Суд признал, что "существование определенного законодательства, регулирующего скрытый надзор за почтой и связью, является, ввиду исключительных условий, необходимым в демократическом обществе" (Класс, 48). Однако Суд резко ограничил применение наблюдения, ясно заявив, что:

o это не означает, что страны - участницы Конвенции пользуются неограниченным дискреционным правом вести скрытое наблюдение за лицами, подпадающими под их юрисдикцию.

o с целью борьбы против шпионажа и терроризма (странам - участницам Конвенции нельзя) применять всякие меры, которые они посчитают нужными... Суд должен быть убежден, что при применении любой системы наблюдения должны существовать адекватные и эффективные гарантии против злоупотреблений. (Класс, 49).

Таким образом, Суд усилил ст. 8 (2) Конвенции и уточнил ее смысл:

o во-первых, всякое наблюдение должно вестись "на основании закона";

o во-вторых, оно применяется в случае "необходимости защиты демократических институтов";

o в-третьих, всякая система наблюдения должна включать "адекватные и эффективные гарантии против злоупотреблений".

Суд согласился, что Дополнение О-10 фактически с соответствовало закону*, и что прослушивание телефонных разговоров согласно нему может применяться только "при необходимости защиты демократических институтов". После этого Суд перешел к рассмотрению вопроса о том, содержатся ли в этом Дополнении меры по предупреждению злоупотреблений. Ниже, обсуждая германский закон, мы разберем этот вопрос подробно, а сейчас рассмотрим ряд необходимых следствий из решения Суда по делу Класса.

Во-первых, прослушивание телефонных разговоров позволяется только в тех случаях, когда существуют фактические свидетельства того, что данное лицо замешано в серьезном преступлении. "Так называемое пробное или общее наблюдение не разрешается рассматриваемым законом" (Класс, 51.1).

Во-вторых, "приказ о наблюдении может быть отдан только тогда, когда получено заявление в письменном виде, мотивирующее причины установления наблюдения, и такое заявление подается только главой или заместителем главы определенной службы" (Класс, 51.2).

В-третьих, "существует административная процедура, гарантирующая, что наблюдение не может быть установлено произвольно и без должных причин" (Класс, 51.3).

В-четвертых, "соответствующий министр в своей практической деятельности, исключая не терпящие отлагательства случаи, должен получить предварительное разрешение органов, ответственных за надзор" (Класс, 51.4).

В-пятых, "перечислены определенные обстоятельства, при которых можно устанавливать наблюдение и обрабатывать информацию, полученную в процессе наблюдения" (Класс, 52).

В-шестых, Суд отчетливо заявил о предпочтительности судебного контроля над процессом прослушивания, однако заметил, что в рассмотренном случае контрольный орган функционирует удовлетворительно. И, наконец, относительно аргументов, выдвинутых Классом и созаявителями, Суд отметил, что тот факт, что лицо не уведомили об окончании прослушивания телефонных разговоров, сам по себе не противоречит ст. 8, именно неуведомление обеспечивает эффективность вмешательства" (Класс, 58). Таким образом Суд постановил, что Дополнение Р-10 не является нарушением ст. 8.

В деле Класса Суд впервые дал подробное описание того, что можно назвать идеальной процедурой прослушивания телефонных разговоров, согласованной со ст. 8 Конвенции. Шесть лет спустя в деле Малоуна против Соединенного Королевства, Суд снова рассмотрел систему телефонного надзора в конкретной стране, Великобритании. Однако в деле Малоуна речь не шла о гарантиях против злоупотреблений. В этом деле Суд сосредоточил свое внимание на значении термина "на основании закона".

Малоун, торговец антиквариатом, был обвинен в торговле краденым. Позднее он был оправдан по всем пунктам обвинения. Во время судебного процесса стало ясно, что один из телефонных разговоров Малоуна был тайно записан полицией. Обвинение признало, что телефон Малоуна прослушивался единственный раз. Малоун подал иск - и проиграл в английском суде по двум различным, но взаимосвязанным причинам: закон не давал ему права на тайну переговоров, а поскольку в Англии всякий волен делать все, что ему угодно, то ничто не мешает полицейскому офицеру прослушивать переговоры. Даже выносивший постановление судья указал, что "прослушивание телефонов вопиет о законодательном регулировании". Мистер Малоун проявил необычайную настойчивость и подал на Соединенное Королевство жалобу в Европейский суд по правам человека. В Страсбурге Малоун утверждал, что его разговоры прослушивались несколько лет после его оправдания и что его телефон был поставлен "на счетчик" (это означает не саму запись разговора, а сбор государством информации о том, с кем и как долго абонент разговаривал по телефону).

Суд начал обсуждение с подробного описания правил прослушивания телефонных разговоров в Англии и Уэльсе. В то время, когда прослушивался телефон Малоуна и позднее, эти правила были основаны на трех официальных докладах: доклад Биркетта (1957), "Перехватсообщений в Великобритании" известный под названием <" Белая книга"(1980) и доклад лорда Диплока. Согласно этим докладам, в Англии и Уэльсе существовала практика, состоящая в том, что, когда следователям нужно было прослушивать чей-либо телефон, они делали это "по ордеру, подписанному Государственным Секретарем". Хотя было отмечено, что согласно Телеграфному акту от 1868 г. разглашение любым государственным служащим какой-либо информации или перехват сообщения "вопреки своему долгу" есть преступление, было развито сильное давление на Суд, чтобы он нашел парламентский акт, который бы явно давал государству такие полномочия.

Желая найти законодательную основу, Суд рассмотрел Почтовый акт от 1969 г. Согласно разделу 80 этого акта.

Требование предпринять необходимые действия для информирования должностных лиц, находящихся на службе Короны, относительно содержания переданных иди передаваемых сообщений по почтовым и телекоммуникационным каналам, предоставляемым Почтовой службой, может быть предъявлено Почтовой службе для тех же целей и таким же способом, что и при принятии настоящего акта, причем на главу Почтовой службы может быть возложена обязанность информирования указанных лиц (полицейских следователей) относительно сообщений, переданных или передаваемых посредством указанной службы (Малоун, 29).

Иными словами, возможно некоторое упорядочение процедур, в ходе которых глава Почтовой службы может предпринять "необходимые меры" для сбора информации. Суд далее процитировал § 1 (1) документа 5 Телеграфного акта от 1969 г., который гласит: "При обвинении лица... в незаконном разглашении содержания сообщений, оправдательным обстоятельством... для него является доказательство того, что он действовал, подчиняясь ордеру, подписанному Государственным Секретарем". (Малоун, 30)

Перед Судом встал вопрос: может ли мешанина из государственных докладов и обрывков парламентских актов отвечать смыслу выражения ст.8(2) Конвенции "на основании закона"? На этот вопрос Суд уверенно ответил отрицательно.

Это заключение Суд предварил рядом аргументов, поясняющих понятие ♦на основании закона". Во-первых, Суд заявил, что "рассматриваемое действие должно иметь определенные основания в национальном законодательстве". Во-вторых, "термин "закон" должен интерпретироваться не только как записаный закон, но и как неписаный". В-третьих, "закон должен быть доступен". В-четвертых, он должен быть понятен, то есть, "сформулирован достаточно точно, чтобы граждане могли регулировать свое поведение" (Малоун, 66). Вдобавок Суд ясно заявил, что "его мнение о значении выражения "на основании закона" не просто относится к тому, что в национальном законодательстве существует такой закон, но и подразумевает, какого качества этот закон" (Малоун, 67).

Рассматривая дело Малоуна, Суд задался двумя вопросами: утверждает ли закон, что Почтовая служба может перехватывать в целях полицейского расследования телефонные разговоры только по ордеру, подписанному Государственным Секретарем? и "в какой мере закон определяет обстоятельства, при которых такой ордер может быть подписан и применен"? (Малоун, 70). По первому вопросу Суд установил, что хотя доклад Биркетта и "Белая Книга" ясно описывают процедуру для установления прослушивания телефонных разговоров, "закон Англии и Уэльса... не устанавливает явным образом, при каких условиях может быть выдан ордер" (Малоун, 71).

Фактически, заметил Суд, Почтовый акт от 1969 г. однозначно утверждает, что полицейские власти могут ходатайствовать перед главой Почтовой службы об установлении телефонного прослушивания. Что касается второго условия, то Суд установил, что в отличие от правительственной интерпретации, раздел 80 Почтового акта фактически не содержит оснований для процедур, изложенных в докладе Биркетта и в "Белой Книге". Конкретно закон не указывает предполагаемые преступления, когда дозволено вести прослушивание телефонных разговоров, не устанавливает, какие сведения должны быть включены в ордер, не указывает срок действия ордера и даже не указывает, какие именно "лица, находящиеся на службе Короны", уполномочены предъявлять ордер. Суд отметил, что законоприменительная практика в Англии и Уэльсе в большой степени основана на правительственных докладах, и, следовательно, является потенциально недоступной и изменяется без предварительных сообщений и общественного обсуждения. В итоге Суд решил, что: закон Англии и Уэльса не указывает достаточно ясно пределы и способ применения соответствующих полномочий органов государственной власти. Таким образом, минимальный уровень правовой защиты граждан, которая должна быть обеспечена в соответствии с принципом верховенства права в демократическом обществе, отсутствует (Малоун, 79).

Решив, что законоприменительная практика в Англии и Уэльсе не опирается на национальное законодательство, Суд не нашел нужным применять еще и критерий "качества закона".

Суд завершил рассмотрение дела Малоуна кратким обсуждением полицейской практики прослушивания телефонных разговоров и признал, что эта практика "противоречит гарантиям, содержащимся в ст. 8" (Малоун, 84) . Поскольку Суд признал, что законоприменительная практика в Англии и Уэльсе не находится "в согласии с законом", то тем самым эта практика является незаконной.

Шесть лет спустя Суд рассмотрел еще два дела о возможном нарушении ст.8 по причине прослушивания телефонных разговоров. Хотя дела Ювига против Франции и Крюслена против Франции слегка различаются. Суд в один и тот же день принял по ним одинаковые решения относительно соответствующего французского закона.

Ювиг и его жена владели овощным киоском. В1973 г. они были обвинены в финансовых махинациях. В мае 1974 г. в их доме согласно ордеру был произведен обыск. Согласно французским правилам был выдан другой ордер на телефонное прослушивание в течение 4-5 августа 1974 г. Прослушивание не дало полиции никакой нужной информации и не стало основанием для их последующего обвинения. Крюслен, с другой стороны, был осужден за бандитизм. В ходе судебного процесса над Крюсленом запись телефонного разговора, который он вел с неким лицом, чей телефон прослушивался согласно ордеру, выданному по совсем иным причинам, оказался существенным элементом обвинения. И Крюслен, и второй участник телефонного разговора обратились в суд, заявляя, что прослушивание являлось нарушением ст. 8 Конвенции.

Суд применил к делам Ювига и Крюслена тот же стандарт, состоящий из двух частей, что и в деле Малоуна, чтобы определить, производилось ли прослушивание "на основании закона". Чтобы выяснить, имелось ли нарушение ст.8, нужно было установить, имеет ли французская законодательная практика основу в национальном законодательстве, и является ли закон, составляющий эту основу, доступным и понятным; во-вторых, нужно было выяснить, применимо ли здесь еще нечеткое понятие "качество закона".

Ст. 81 Уголовного кодекса Франции от 1968 г. наделяет судью, проводящего расследование, правом "принимать все меры расследования, которые он полагает полезными для установления истины". Судья может предпринять эти меры сам или выдать ордер старшему полицейскому офицеру, передав ему указанные полномочия. В ст. 151 указывается, что "в ордере должно быть указано расследуемое преступление, стоять дата и печать судьи" (Ювиг, 15). Сам по себе этот закон, казалось бы, не должен был пройти строгую проверку, примененную в деле Малоуна. Однако, признавая, что "закон, основанный на прецедентах, традиционно играет важную роль в странах европейского континента до такой степени, что целые разделы законодательства основаны на предыдущих решениях судов" (Ювиг, 28), и что французские суды давно считают, что вышеуказанный закон предполагает прослушивание телефонных разговоров, а также то, что суды точно определили надлежащую процедуру в огромном количестве решений по подобным делам, Суд нашел французские нормы "имеющими основания в национальном законодательстве" и доступными.

При рассмотрении вопроса "качества" закона, Суд, напротив, решил, что мешанина законов и решений Верховного Суда не обладает нужным качеством. Суд признал положительной чертой то, что во французской системе имеется множество предохранительных механизмов против злоупотреблений, включая независимый орган судебного контроля, право на апелляцию, запрет прерывания разговора, конфиденциальность общения адвоката и клиента, однако, в конечном счете, Суд признал, что положения французского закона не обеспечивают защиту от злоупотреблений. Суд перечислил шесть отдельных проблем, относительно которых во французской системе не удается достичь полного или хотя бы частичного соответствия судебных решений и положений закона:

o состав преступлений, при расследовании которых разрешено устанавливать прослушивание;

o пределы длительности прослушивания;

o подробные правила составления отчетов по перехваченным разговорам;

o гарантии получения судьей записей разговоров без исправлений и купюр;

o обстоятельства, при которых записи могут или должны быть уничтожены;

o правила уничтожения записей или их расшифровок в случае оправдания обвиняемого судом (Ювиг, 84).

Суд подытожил, что французские правила имеют основания в национальном законодательстве, но не содержат достаточных гарантий против возможных злоупотреблений.

В 1994 г. Суд по правам человека рассмотрел еще одно дело, касающееся предполагаемого нарушения ст. 8 в части прослушивания телефонных разговоров, дело А. против Франции. В этом деле заявительница А. предполагала, что ее телефон прослушивался в нарушение ст. 8 Конвенции. Третья сторона, господин Герлинг, пришел в полицейский участок и заявил, что готовится преступление. Герлинг предложил офицеру полиции записать его телефонный разговор с А., в котором они якобы будут обсуждать готовящееся преступление. Офицер согласился и записал разговор между Герлингом и А. с явного согласия Герлинга, но без ордера. А. была обвинена в преступлении и позже оправдана.

А. утверждала, что офицер полиции прослушивал ее телефон, не имея ордера, в нарушение французской законоприменительной практики и ст. 8 Конвенции. Правительство возражало, что, поскольку Герлинг дал согласие на запись разговора, в котором он сам участвовал, то нарушения не было. Рассмотрев это дело, Суд решил, что, хотя запись телефонного разговора одним из его участников не является противозаконным, однако участие в этом офицера полиции фактически означает действия государственного органа. А поскольку во Франции нет закона, позволяющего государственному органу прослушивать разговор по требованию одного из говорящих, то Суд призвал это действие нарушением ст. 8: оно не было произведено "на основании закона".

В заключение отметим, что Европейский суд по правам человека затратил много усилий по определению неприкосновенности личной корреспонденции согласно ст. 8 Европейской конвенции по правам человека. Что еще более важно, Суд уточнил обстоятельства, при которых государству дозволено нарушить эту неприкосновенность. Суд сделал это, определив ряд требований к правилам прослушивания телефонных разговоров в странах-участницах Конвенции.