Приватне життя і поліція - Римаренко Ю. І. - 12.4. Огляд законодавства Європейських країн про прослуховування телефонних розмов (Велика Британія)

Для того, чтобы перехват телефонного сообщения не считался нарушением ст. 8 Европейской конвенции по защите прав и основных свобод человека, он должен осуществляться:

"На основании закона"

Какое-либо слежение должно производиться в соответствии с действующим национальным законом (Малоун), удовлетворяющим следующим требованиям:

* "доступность" - согласно писаному или неписаному закону "гражданин должен иметь возможность убедиться, что прослушивание соответствует законодательным нормам, которые использованы в данном конкретном случае" (Малоун);

* "предсказуемость" - гражданин должен быть способен (если необходимо - с помощью адвоката) предвидеть последствия какого-либо возможного действия (Малоун);

* "качество" - закон должен иметь адекватные и эффективные заслоны возможным злоупотреблениям (Класс).

В частности, это означает, что закон должен указывать:

* список преступлений, совершение которых может привести к прослушиванию;

* ограничиваться случаями, когда фактические основания подозревать лицо в совершении тяжкого преступления уже выявлены другими средствами (Класс);

* санкционировать прослушивание только на основании мотивированного письменного заявления определенного высокого должностного лица (Класс);

* разрешать проведение прослушивания только после получения санкции органа или должностного лица, не принадлежащего к исполнительной власти, желательно, судьи (Класс);

* устанавливать ограничение на длительность прослушивания: должен быть указан период, в течение которого санкция на прослушивание действительна (Ювиг, Крюслен);

* определять правила, касающиеся отчетов, содержащих материалы перехваченных сообщений (Ювиг, Крюслен);

* предусматривать меры предосторожности против обмена этими материалами между различными государственными органами (Ювиг, Крюслен);

* определять обстоятельства, при которых записи можно или нужно уничтожить (Ювиг);

* устанавливать, что должно делать с копиями или переписанными материалами, если обвиняемое лицо будет оправдано (Ювиг).

"Как необходимый в демократическом обществе"

"только в такой мере, которая необходима для безопасности демократических институтов" (Класс);

"при исключительных условиях, необходимых в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и/или предупреждения беспорядков или преступления (Класс),

Определение корреспонденции

Телефонные разговоры подлежат защите согласно Конвенции как "корреспонденция" (Класс);

практика "хронометража" также подпадает под определение "корреспонденции" (Малоун).

Определение жертвы

Любое лицо в стране, где действуют положения о тайном прослушивании телефонов, может требовать признания себя жертвой без какой-либо обязанности давать доказательства или даже на основании голословного утверждения, что слежение действительно велось.

12.4. Огляд законодавства Європейських країн про прослуховування телефонних розмов (Велика Британія)

Наличие в Великобритании Королевской (т.е. государственной) монополии на доставку почты означало, что подозрительные письма или посылки могли безнаказанно вскрываться: существовал даже специальный чиновник, известный под именем "секретчика", чьей обязанностью было выявлять и вскрывать все способное угрожать государственной безопасности. Это полномочие никогда не имело законодательной основы; в чем его изначальные правовые источники, никогда не объяснялось. Впрочем, если бы кто-то настаивал, то государство могло бы оправдать эту практику ссылкой на известную британскому конституционному законодательству Королевскую Прерогативу: ту долю исполнительных полномочий, которую суды признают источником юридических норм и которая напоминает о днях, когда монарх осуществлял законы единолично. Защиту государства или национальной безопасности суды как раз и признают одной из таких неотменимых прерогатив.

Это обстоятельство весьма важно как с практической, так и с идеологической точки зрения. Практической - потому, что когда возникла телефонная связь, то сложившуюся практику почтовых перехватов просто перенесли на новую почву. С идеологической и символической - потому, что установки, на основании которых действовало государство, не претерпели изменений. Идее, что человек имеет право на тайну переговоров, придается мало значения; явное предпочтение оказано государственным интересам, которые поначалу ограничивались "безопасностью", а теперь включают и борьбу с преступностью.

Поскольку источником права на перехват сообщений была объявлена Королевская Прерогатива, то никогда не возникала и необходимость представить законное обоснование парламенту или отчитаться перед ним и общественностью в том, как работает соответствующая система. Все делалось в тайне; например, хотя записи телефонных переговоров хранились во множестве, их ни разу не предавали огласке. Так же точно не оглашались ни критерии выбора прослушиваемых переговоров, ни продолжительность перехвата.

Практика прослушиваний любопытна тем, что полученная здесь информация никогда не использовалась как доказательство против лиц, обвиняемых в уголовном преступлении. Информация использовалась, либо чтобы установить местонахождение объекта и помочь наблюдению за ним, либо как "подсказка" , чтобы продвинуть расследование, например, тайно разместить полицейских в месте, в котором, как показало прослушивание, намечено совершить ограбление. В результате, суды не имели случая вынести основанный на законно полученных данных прослушивания приговор, ибо прямо ни одного из обвиняемых эта практика не затронула. Кроме того, поскольку английский закон не признает права на тайну переговоров, то не было и возможности жаловаться, что прослушивание нарушает какой-либо защищенный законом интерес, - даже если человек был в состоянии доказать самый факт прослушивания.

Хотя Европейская конвенция (далее - Конвенция) по правам человека на время рассмотрения дела Малоуна не входила в собственное законодательство Соединенного Королевства (она вошла в него только в конце 1998 г.), британское правительство неизменно считалось, хотя и в минимальной степени, с неприятными решениями Страсбургского суда (далее - Суд). После того, как Суд по правам человека нашел, что процедура, принятая в Великобритании, нарушает ст. 8 Конвенции, Британский парламент в 1985 г. принял Акт о прослушивании переговоров (далее - Акт).

Поскольку Суд постановил, что старая процедура "не соответствовала закону", ибо она была основана не на актах парламента, а на ряде правительственных докладов, парламент решил ничего не менять по существу, а узаконить старую процедуру. Статья 1 Акта гласит, что перехват сообщения в ходе его передачи является незаконным за исключением тех случаев, когда один из участников разговора согласился на прослушивание или дан приказ о прослушивании Государственным секретарем.

Ордер на прослушивание телефонных разговоров выдается Государственным секретарем по запросам Министерства внутренних дел, Министерства иностранных дел и дел содружества и Министерств по управлению Шотландией и Северной Ирландией (раздел 1.2.а). Согласно ст. 2, ордер может быть дан только "в интересах национальной безопасности, для охраны экономического благосостояния Соединенного Королевства, для предотвращения или расследования тяжких преступлений". Большинство ордеров выдаются именно на последнем основании, и почти всегда запрашивает его полиция. К первому и второму обычно обращаются различные службы безопасности и разведка. "Экономическое благосостояние", как правило, связывают с внешними угрозами жизненным интересам британской экономики. В качестве примеров можно упомянуть крупномасштабные валютные спекуляции, изъятие денег из банков или попытки повлиять на цену жизненно важного сырья, такого, как, например, нефть. Однако ордера такого рода ограничены сбором информации о действиях и лицах за пределами Соединенного Королевства: для получения информации внутри страны использовать их нельзя. "Национальная безопасность" в Акте не определяется, т.е. есть ли угроза национальной безопасности, определяет чиновник.

"Тяжкое преступление" (ст. 10.3) определяется весьма широко. Сюда включается всякое правонарушение, которое "связано с применением насилия, приводит к существенному денежному урону, либо совершается большой группой лиц, руководствующихся общей целью". Последнее содержит чрезвычайно широкое, почтя безграничное по объему понятие, которое в общем законодательстве известно как "сообщничество". В дополнение к этому есть отдельная категория - любое правонарушение, за которое лицо старше 21 года, не привлекавшееся ранее к уголовной ответственности, должно быть приговорено к трем и более годам заключения. В последние годы сроки заключения в Англии заметно удлинились, и впервые совершившие правонарушение лица приговариваются к тюрьме за такие преступления, за которые еще десять лет назад был бы вынесен не связанный с лишением свободы приговор. Таким образом, эта категория существенно расширилась - а вместе с ней и перечень тех правонарушений и обстоятельств, при которых законом разрешается прослушивание.

Ордер может выдаваться только в тех случаях, когда "получение информации другим путем чрезмерно сложно". Определяя, необходимо ли прослушивание, министр должен решить, может ли данная информация "быть получена другими способами" (ст. 2.3). Это условие гораздо менее жесткое, нежели применявшееся ранее: в "Белой книге" требовалось, чтобы прежде были применены и не дали результата иные методы расследования, либо они были заведомо бесполезны.

Согласно ст. 2 "ордер должен указывать, какие именно сообщения подлежат перехвату и кому должны передаваться соответствующие материалы", а согласно ст. 3 ордер выдается на прослушивание одного телефона "который, вероятно, используется определенным лицом или организацией". Это значит, что будут прослушаны разговоры гораздо большего числа людей, нежели то показывают статистические данные о числе выданных ордеров. Политическая, промышленная, религиозная (и, конечно, преступная) организация может быть так или иначе связана с большим количеством лиц. Все сделанные в данное место звонки будут записаны даже и тогда, когда эти люди лично не подпадают под условия Акта. И тысячи звонивших в данное место никогда не узнают, что их разговор подслушан - поскольку Акт не предусматривает рассекречивание записей спустя определенное время. Обычно срок действия ордера - 2 месяца, но он может многократно продлеваться на один месяц, а в некоторых случаях - даже на шесть (ст. 4). В экстренных случаях ордер может быть выдан заместителем Государственного секретаря на срок не более двух рабочих дней. Только Государственный секретарь может продлить ордер (ст. 4) или внести изменения в уже выданный ордер (ст. 5). Кроме того, согласно ст. 6 Государственный секретарь отвечает за то, чтобы прослушивание "сводилось к минимуму, необходимому для раскрытия преступления, чтобы число лиц, которые знакомятся с материалами, объем копируемого материала и число копий было минимальным" (ст. 6.2). Ст. 6.3 предусматривает уничтожение всех копий, как только "в них отпала необходимость".

Следует отметить, что Акт затрагивает лишь прослушивание в "кабельной" телефонной сети. Этот акт намеренно не касается использования "жучков" и других форм электронного слежения и вмешательства в личную жизнь. Серьезно устарел он и после новых технологических достижений в телекоммуникации, появления беспроводных и сотовых телефонов. По мнению английских судей, эти средства коммуникации не подпадают под действие Акта. С другой стороны; в соответствии со ст. 9 продолжает действовать запрет на использование любых материалов, которые свидетельствовали бы о прослушивании телефонов. Поэтому информация, полученная с помощью "жучков" (например, запись разговора, сделанная скрытым в комнате устройством) или материалы, полученные прослушиванием беспроводных телефонов, в качестве улик использовать уже можно. Впрочем, хотя на первый взгляд сотовые сети не подпадают под действие Акта, Министерство внутренних дел сочло, что они составляют часть общей мобильной телефонной сети, и потому предписанные в Акте процедуры должны выполняться. Вопрос об области применимости Акта находится в состоянии неопределенности. В 1997 г. Европейский Суд по правам человека, рассматривая иск Халфорда против Соединенного Королевства, постановил, что неспособность Акта регулировать перехват разговоров во внутренних телефонных сетях, - например, перехват работодателем разговоров подчиненного в офисной телефонной сети - является отступлением от ст. 8 Европейской конвенции о правах человека. Найти на это юридический ответ правительству только, предстоит.

Акт также предусматривает создание Трибунала, возглавляемого лицом, уполномоченным занимать пост судьи, и Комиссара по надзору за соответствием действий правительства Акту. Заданием Трибунала является рассмотрение жалоб от любых лиц, которые "полагают, что сообщения, направляемые к ним или от них, прослушиваются" (ст. 7.2). Рассмотрев заявление, Трибунал должен информировать заявителя и премьер-министра о результатах разбирательства. Трибунал имеет право прекратить любое прослушивание, если оно производится без ордера; отдать распоряжение об уничтожении перехваченной информации; и/или выдать денежную компенсацию заявителю, если признает это целесообразным (статьи 7.4 и 7.5). Однако в полномочия Трибунала входит только проверка выполнения условий выдачи ордера на прослушивание согласно Акту. Самое главное - несанкционированное и потому противозаконное прослушивание полицией и охранными агентствами - оставлено под надзором самой же полиции. Не удивительно, что полицейские и другие чиновники за такое правонарушение ни разу не преследовались. Трибунал не имеет также полномочий для расследования подобных случаев по запросу третьей стороны, которая сама не затронута соответствующим ордером. Поэтому, если установлено, что ордер был дан на прослушивание разговоров А, то жалоба со стороны Б, что его разговор с А прослушивался, Трибуналом рассмотрена не будет: непричастная и ни о чем не осведомленная третья сторона лишена какой-либо защиты. На усмотрение Трибунала оставлено только решать, правильно ли выписан санкционированный министром ордер. Поскольку ордера тщательно готовятся специальными гражданскими служащими, то Трибуналу, естественно, выпадает совсем немного работы. Хотя на работу системы прослушиваний за время ее существования поступило свыше 500 жалоб, ни одна из них не вмела успеха. Больше того, Акт отказывает лицам, чья жалоба не удовлетворена, в праве обжаловать его решение в каком-либо суде (ст. 7.6). Это один из немногих имеющихся ныне случаев, когда британское законодательство исключает обжалование.

Комиссар, с другой стороны, обязан рассматривать ордера, выданные Государственным секретарем, а также помогать Трибуналу (ст. 8). Акт наделяет Комиссара высшей властью в исполнении этих обязанностей. В отличие от Трибунала, который может лишь реагировать на чьи-то жалобы, Комиссар обладает правом сам инициировать расследование и (так же, как и Трибунал) имеет доступ ко всем секретным материалам. Однако это совместительская должность, и с момента учреждения ее последовательно занимали лица, одновременно служившие старшими судьями и работавшие практически в одиночку, беря несколько недель отпуска на судебной службе. Они в состоянии проследить лишь за частью, причем не обязательно репрезентативной, одобренных ордеров. Наконец, Комиссар должен представлять отчет премьер-министру о каждом нарушении Акта, а также представлять ежегодный доклад парламенту, характеризующий деятельность правительства в рамках Акта за предыдущий год. Вместе с тем, материалы, разглашение которых премьер-министр сочтет вредным с точки зрения предотвращения преступлений, защиты экономического благополучия или национальной безопасности, из обнародуемой версии отчета могут изыматься. Не имея доступа к необходимым подробностям, парламенту весьма трудно надзирать за работой системы перехватов. Комиссар осуществляет надзор не от имени парламента: он принадлежит к органам исполнительной, а не законодательной власти. Трибунал также назначается правительством. Поэтому объективность надзора с их стороны может быть поставлена под сомнение.

Еще более сомнительной является ст. 9 об исключении улик. Эта статья гласит, что в любом судебном процессе (за исключением процесса, проводимого Трибуналом) "нельзя задавать никаких вопросов при перекрестном допросе свидетеля, из которых можно заключить, что ордер был выдан или должен быть выдан какой-либо стороне, участвующей в деле". Единственным исключением является случай, когда суд решает, что следует закрыть дело в связи с неправильно оформленным ордером. Таким образом, не только оба надзорных органа назначаются правительством и являются фактически его частью, но и даже в суде гражданам не разрешается задавать вопросы, которые могут раскрыть перехват правительством их корреспонденции. Сточки зрения этих ограничений Трибунал сможет рассмотреть очень мало дел.

Представляется маловероятным, что текущая практика в Великобритании сможет пройти критическое рассмотрение Европейским судом по правам человека. Действительно, в отличие от дела Малоуна, процедура основана уже на парламентском законе и, следовательно, имеет основу в национальном законодательстве. Следовательно, процедура доступна. Она относительно предсказуема, хотя термин "тяжкое преступление" не имеет четкого определения. Рассматриваемый Акт почти наверняка не удовлетворяет стандарту "качества закона", прежде всего потому, что главное требование Суда, - независимый надзор - в Акте не учтено. Рассмотрев дело Класса, Суд однозначно установил, что:

Поскольку индивидууму будут, несомненно, препятствовать в защите его прав, и он не будет допущен ни к каким судебным рассмотрениям, важно, чтобы в самой процедуре содержались адекватные гарантии прав индивидуума (Класс, 55).

Это замечание приобретает особую важность в Великобритании в свете ст. 9 Акта, ибо из него следует, что согласно британскому закону скрытое прослушивание телефонных разговоров гораздо легче осуществить, чем согласно германскому закону.

В деле Класса Суд выразил предпочтение судебному надзору перед правительственным. Это не имеет места ни в Германии, ни в Великобритании, тем не менее германский закон был признан Судом как не нарушающий Конвенцию. Конкретно Суд заявил:

Парламентская комиссия и Комиссия С-10 независимы от органов, осуществляющих наблюдение; они наделены достаточной властью и компетенцией, чтобы обеспечить эффективный и постоянный контроль. Кроме того, их демократический характер гарантируется сбалансированным членством парламентской комиссии. В ней представлена оппозиция и, следовательно, последняя может участвовать в надзоре над мерами, осуществляемыми министром, который к тому же ответственен перед Бундестагом. Эти два надзорных органа могут в данном случае рассматриваться как достаточно независимые для ведения объективного надзора. (Класс, 56).

Этого нельзя сказать о Трибунале и Комиссаре в Объединенном Королевстве. Они назначаются правительством и не обязаны "отражать демократический характер" и представлять оппозицию. И никто из них не обязан рассматривать ордера в конкретных делах.