Теорія держави та права - Гіда Є.O. - ТЕМА 2.1.1. Загальне вчення про право

2.1.1.1. Поняття та ознаки права

Право дуже складне соціальне явище, і щоб розкрити його поняття необхідно відмежувати його від інших соціальних явищ. У юридичній науці існує декілька концепцій щодо розуміння права. Крім того, потрібно розрізняти право, яке створене державою, і право природне, яке виникає в результаті історичного розвитку.

Будь-яке багатогранне явище потребує різноманітних методів, підходів для встановлення та вивчення відповідних ознак та елементів, що складають цю множинність. Більш того, якщо йдеться про таке складне явище як право, то слід вести мову про теоретико-правовий плюралізм, що обумовлений як об'єктивними (соціокультурні відмінності суспільств - цивілізаційний плюралізм) так і суб'єктивними чинниками (особливості теоретичного пояснення пізнання окремою людиною світу). Тому праворозуміння - це теорії (доктрини, концепції, вчення) зміст яких відображає процеси і результати цілеспрямованої розумової діяльності людства відносно пізнання права, його оцінки та ставлення до права як до цілісного соціального явища.

Людство на протязі різних історичних епох по різному ставилося до права і виробило певні типи праворозуміння. Професор A.B. Поляков наводить визначення типу праворозуміння як певний образ права (відображення у свідомості явищ правової дійсності - A.M. ), який характеризується сукупністю найбільш загальних теоретичних ознак права і найбільш загальних ознак практичного (ціннісного) до нього відношення. Серед науковців, як вітчизняних так і зарубіжних, існують декілька підходів до типології праворозуміння.

B.C. Нерсесянц, A.M. Головістікова, Ю.А. Дмітрієв вважають, що історія і теорія правової думки та юриспруденції пронизані боротьбою двох протилежних типів праворозуміння (...) які умовно можна визначити як юридичний (від Jus - право) та легістський (від Lex - закон) типи праворозуміння і поняття права.

Згідно легістського підходу, під правом розуміють продукт держави (його влади, волі, розсуду, свавілля), право - наказ (примусове правило, норма, акт) офіційної (державної) влади, і тільки це є право. Право зводиться до примусово-владних наказів, тобто закону - до того, що офіційно наділене в даний час і в даному місці законною (владно-примусовою) силою.

Для юридичного типу праворозуміння характерна та чи інша версія розмежування права і закону (позитивного права). При цьому під правом (в тій чи іншій формі) мають на увазі дещо об'єктивне, що не залежить від волі, розсуду чи свавілля законовстановлюючої (державної) влади, тобто певне, відмінне від інших соціальне явище (особливий соціальний регулятор і т. ін.) зі своєю об'єктивною природою та специфікою, своєю сутністю, відмінними принципами і т. ін. Також в межах юридичного типу праворозуміння зазначені науковці виділяють два підходи: 1) природно-правовий підхід, що виходить з визнання природного права, що протистоїть праву позитивному; 2) лібертарно-юридичний підхід, який виходить з розмежування права і закону (позитивного права) і під правом має на увазі не природне право, а буття і нормативне вираження (конкретизацію) принципу формальної рівності (як сутності і відмінного принципу права).

О.Ф. Скакун, A.B. Поляков вважають, що сучасні наукові концепції (теорії) праворозуміння можна звести до трьох основних типів праворозуміння: природно-правовий, нормативістський та соціологічний.

Отже, розглянемо основні підходи до розуміння права:

1. Природно-правовий тип праворозуміння (Юснатуралізм, ідеологічний, аксіологічний) - один з найдавніших типів праворозуміння. Природне право трактується як постійне та незмінне та подібне досконалим законам природи. Виникнення природно-правової ідеології обумовлене соціокультурними чинниками буття аграрного суспільства. Починаючи з античності, природне право уподібнювалося розумним законам природи яким підкоряється усе живе (це природні закони, що примушують людей захищати свою безпеку і своє майно, вступати до шлюбу, мати дітей та піклуватися про них і т. д.). Фактично природне право ототожнюється з природною закономірністю, такою як, наприклад, народження і подальша смерть. В середньовіччі природне право отримало теологічне (божественне) обгрунтування (його трактували як волю Бога, яка знаходить відображення в людському розумі та Святому Писанні). Найбільш логічного завершення теорія природного права отримала під час буржуазних революцій в ХУІІ-ХУІІІ ст.ст. коли представники юс-натуралізму (Г. Гроцій, Т. Гоббс, Ж.-Ж. Руссо, О. Конт та ін.) пов'язали природне право з правами і свободами людини, які безпосередньо випливали з природи самої людини. І вже під кінець Новітнього часу природне право починають розглядати як певний правовий ідеал (сукупність моральних вимог до права) на який необхідно рівнятись позитивному (державою встановленому) праву.

Загальна характеристика природно-правового типу праворозуміння:

- в межах даного типу праворозуміння розділяються право і закон;

- природне право розуміють як існуюче незалежно від держави, суспільства і свідомості людини (реіфіційована соціальна реальність);

- відбувається ототожнення права і моралі (такі моральні цінності як справедливість, свобода, рівність складають ядро природного права, визначають собою правотворчу та правозастосовну діяльність);

- природне право як явище ідеальне і абсолютне не підвладне "псуванню".

Слабкою стороною природно-правового типу праворозуміння є те, що при такому підході до розуміння права (як сукупності абстрактних моральних цінностей) "зменшуються" його формально-юридичні властивості, і як наслідок втрачаються чіткі критерії законного та протизаконного (уявлення про справедливість у різних людей може бути неоднакове) тому таке праворозуміння більше пов'язане з правосвідомістю.

2. Нормативістський (етатистський, позитивістський) тип праворозуміння. Назва даного типу праворозуміння походить від французького слова "etat" -держава. За своєю суттю статистський тип праворозуміння є ідейною протилежністю природно-правовому. Згідно даного підходу, право створюється або санкціонується державою. Таким чином, право - це сукупність норм (правил поведінки) встановлених або санкціонованих державою у формі закону. Ідеї, що є характерними для даного типу праворозуміння висловлювались ще древньогрецькими софістами1, свій подальший розвиток, цей тип праворозуміння отримує під час формування західноєвропейських абсолютистських держав та утвердження капіталістичних відносин, а філософське обґрунтування в ученні позитивізму.

Загальна характеристика статистського типу праворозуміння:

- право ототожнюється з законом держави;

- право - це зовнішній нормативний порядок, що підтримується за допомогою фізичного примусу;

- право виразник волі держави;

- питання про справедливість права, його моральну обґрунтованість, відповідність правосвідомості, тобто питання про ціннісну легітимацію права, як і питання про його реальну комунікативну дію - не розглядаються прихильниками правового етатизму з предмету юридичної науки або визнавався неіснуючим.

Недоліками статистського типу праворозуміння є абсолютизування формальної сторони права та ігнорування його змістовної сторони (прав особи, моральних засад юридичних норм і т.п.), а також перебільшення ролі держави у встановленні ефективних норм права.

3. Соціологічний тип праворозуміння. Цей тип праворозуміння починає формуватись у другій половині XIX ст. Основні представники - Є. Ерліх, Г. Гурвич, Р. Паунд. Для соціологічного типу праворозуміння характерне прагнення зрозуміти право як соціальне явище, що відображає закономірні умови соціального буття і яке відносно незалежне від держави. Для соціологічного типу праворозуміння право це не просто нормативний припис, наказ, а те, що реально визначає поведінку суб'єктів, їх права й обов'язки і втілюється в правових відносинах. Правові відносини передують нормі права. Право розглядається не як система абстрактних і формальних норм, а як "живий" порядок, як система фактичних правовідносин. Право - це частина життя, яка змінюється разом із навколишньою дійсністю, тому право може існувати поза буквою закону.

Загальна характеристика статистського типу праворозуміння:

- суспільство та право розглядаються як цілісні, взаємопов'язані явища;

- право, виникає безпосередньо в суспільстві, в окремих правовідносинах;

етапами виникнення та існування права є: 1) "живе право", що існує у правилах самого життя і виявляється як "внутрішній порядок людських союзів"; 2) формування "права юристів", що міститься у судових рішеннях; 3) виникнення та функціонування офіційного права, що його формулюють офіційні органи в законах та інших актах;

- вивчати слід не лише норми права, що встановлені державою, але й усю сукупність правових відносин, що склалися в суспільстві;

- право є засобом соціального контролю та досягнення соціальної рівноваги;

- значна увага відводиться судовій гілці влади.

Недоліком соціологічного типу праворозуміння є те, що виникає небезпека у розмитті поняття права, втрати правом своїх меж і, як наслідок - з'являється більше можливостей для порушення закону, свавілля з боку судових й адміністративних органів. Крім того, недооцінюються морально-гуманістичні засади права.

Кінець XX століття актуалізував завдання теоретичного обгрунтування цілісної концепції права, яка могла б на базі сучасної філософської методології об'єднати життєві ідеї основних правових шкіл і напрямів.

Наприклад, Г. Дж. Берман пише в своєму фундаментальному дослідженні, що нам необхідно подолати помилки відносно винятковості політичної і аналітичної юриспруденції ("позитивізм"), або винятковості філософської і моральної юриспруденції ("теорія природного права"), або винятковості історичної і соціоекономічної юриспруденції ("історична школа", "соціальна теорія права"). Нам потрібна юриспруденція, яка інтегрує всі три традиційні школи і виходить за їх межі. Така єдина юриспруденція підкреслювала б, що в право треба вірити, інакше воно не працюватиме; а це включає не тільки розум, але також відчуття, інтуїцію і віру. Це вимагає повного суспільного усвідомлення1.

Інтегративний підхід до праворозуміння1 полягає у спробі інтегрувати окремі концепції природного права, позитивізму і нормативізму теорії соціологічної юриспруденції, створивши нову школу права, яка б відповідала сучасним вимогам. Згідно з інтегративним підходом до розуміння права всі його ознаки є істотними і необхідними. Інтегративне визначення права дається авторами як сукупність визнаних у даному суспільстві та забезпечених офіційним захистом нормативів рівності і справедливості, що регулюють конкуренцію і злагоду різної волі у їх взаємовідносинах одне з одним.

Незалежно від визначення права, всі вчені та науковці вказують на певні особливості права як регулятора суспільних відносин, що відрізняють його від інших соціальних регуляторів суспільних відносин.

Право є загальнообов'язкове, тобто дія права розповсюджується на всіх осіб, які перебувають на території країни.

Така ознака як системність означає, що право є сукупністю норм права, що взаємодіють між собою, доповнюють одна одну, не суперечать одна одній. Наприклад, норми Загальної частини Кримінального кодексу України доповнені нормами Особливої частини цього кодексу, норми Закону України "Про Верховну Раду" доповнюють і розширюють норми Розділу IV Конституції У країни, норми Закону України "Про міліцію" норми Розділу VI Конституції України тощо.

Під формальною визначеністю права розуміють те, що модель поведінки особи закріплюється в різних формах його існування (наприклад у нормативно-правових актах). Це означає, що право має "писаний" характер і знаходить свій вияв у законах, постановах, інструкціях тощо.

Нормативність права означає, що право (норми права) мають узагальнений характер, тобто переважно вони визначають лише загальні риси, ознаки, принципи поведінки особи. Так, п. 13 ст. 10 Закону України "Про міліцію" визначає одним з обов'язків "давати відповідно до законодавства дозвіл на придбання, зберігання, носіння і перевезення зброї, боєприпасів, вибухових речовин та матеріалів, інших предметів і речовин, щодо зберігання і використання яких встановлено спеціальні правила, а також на відкриття об'єктів, де вони використовуються, контролювати додержання зазначених правил та функціонування цих об'єктів", не даючи конкретний перелік з назвами моделей зброї на яку міліція зобов'язана видавати дозволи.

Вольовий характер права можна розуміти як групову та індивідуальну волю громадян в їх гармонійному поєднанні, злагоді та компромісах. Воля пронизує діяльність людини, її цілеспрямовану поведінку в усіх, у тому числі й у правовій, сферах життя. Розуміння волі в праві виключає зведення права до знаряддя насильства держави, засобу придушення нею індивідуальної волі. Створюється ілюзія, що право виходить від держави. Насправді, в ідеалі, держава через свої законодавчі органи "оформлює в закон" суспільні, групові та індивідуальні інтереси, що відповідають принципам справедливості, свободи, демократії, рівності, гуманізму.

Встановленість і забезпечуваність державою означає, що видання норм права є виключною прерогативою держави. Тобто створенням права займаються лише спеціально уповноважені на те органи і особи: Верховна рада України, Президент України, Кабінет Міністрів України та ін. За дотриманням права слідкують спеціальні органи: міліція, прокуратура, Служба безпеки України, суд та інші правоохоронні органи.

Право с регулятором суспільних відносин - це означає, що основна мета права спрямована на впорядкування суспільних відносин певним чином.

За порушення норм права існує можливість застосування легального примусу у вигляді юридичної відповідальності1.

Право не одразу існувало в тому вигляді, в якому воно існує в наш час. У своєму розвитку воно пройшло декілька етапів.

Перший етап має назву кулачне право. Особа самостійно визначала власну свободу та міру своєї поведінки в суспільстві на підставі власних уявлень про добро і зло, правильне і не правильне. Загалом на даному етапі розвитку права можна виділити єдине правило "Хто сильніший той і правий".

Другий етап - це виникнення та застосування правових звичаїв і прецедентів. Тут право існує у вигляді правових звичаїв і судових (правових або адміністративних) прецедентів. За нових життєвих обставин - рішення у судах виносилось на підставі звичаїв і традицій, які панували на певній місцевості, де проводилось слухання, особистих уявлень про справедливість судді та присяжних засідателів. Цей вид права у вигляді прецедентів широко розповсюджений і в наш час на території багатьох країн світу (Велика Британія, Канада, Нова Зеландія тощо)

Третім етапом формування права є його позитивний або нормативний вигляд. На цьому етапі почали з'являтися конкретні, уповноважені органи або особи, які створювали норми права і оформлювали їх в нормативно-правові акти.

Історичний тип права - сукупність певних суттєвих ознак, які властиві державно-правовим системам, що існують у межах однієї суспільно-економічної формації і характеризується єдністю економічної основи, соціальної сутності та зовнішніми формами виявлення.

За цим критерієм розрізняють такі типи права: рабовласницький, феодальний; буржуазний; соціалістичний; перехідний та соціально-демократичний.

Рабовласницький тип права - першим в окремих країнах виникає саме цей тип права. Рабовласницьке право представляє собою втілену в законі волю рабовласників. Основними завданнями даного типу права є: закріплення приватної власності на засоби виробництва та рабів, які розглядались не як суб'єкти права, а як об'єкти, а також охорона основ рабовласницького строю.

Юридична історія Стародавнього світу знає дві основні рабовласницькі державно-правові моделі: давньосхідну й античну. Перша модель була поширена на територіях держав, що існували у IV тис. до н. е. - 1-й пол. І тис. н. е. на азіатському й африканському континентах (Єгипет, Вавилон, Індія, Китай і ін.), друга - у Стародавній Греції й у Стародавньому Римі. Основна відмінність між цими моделями полягає в тому, що давньосхідна правова система була побудована на перевазі держави над особою, а антична, навпаки, на свободі особи та її автономії від держави. Така свобода була можливою завдяки широкому поширенню в античних державах приватної власності. Саме приватна власність забезпечувала громадянам певну незалежність від держави, у той час як у країнах Стародавнього Сходу власність належала державі й була пов'язана з посадою: для того щоб стати власником, необхідно було займати певне місце в державній ієрархії.

Відмінність між двома правовими системами рабовласницького права носило не абсолютний, а відносний характер. Давньосхідна та антична правові системи мали більше подібних рис, ніж відмінностей:

- обидві системи юридично закріплювали станово-класову нерівність, тобто нерівність не тільки між вільними й рабами, але й нерівність між окремими групами вільних людей;

- обидві системи були тісно пов'язані з релігією. Поняття гріховного й злочинного багато в чому збігалися, релігійні норми служили джерелом норм права, правосуддя часто-густо відправлялось священнослужителями;

- норми права, закріплені в більшості законодавчих пам'яток обох систем, являли собою записи конкретних випадків із судової практики - казусів, або інструкції для суддів, не містили в собі загальних правил поведінки та носили казуїстичний характер. Вирішальне значення для юридичної діяльності мало дотримання певної форми її здійснення;

- обидві системи не знали розподілу права на галузі;

- за винятком римського приватного права, усьому стародавньому праву був властивий невисокий рівень юридичної техніки: не була розроблена єдина правова термінологія, законодавці користувалися повсякденною мовою.

Вершиною рабовласницького права є римське право. Воно поділялося на приватне та публічне. Римське право відрізнялося найвищим рівнем юридичної техніки, точністю формулювань, обґрунтованістю рішень, конкретністю, практичністю, життєвістю. Найвищого рівня розвитку воно досягло в регулюванні майнових відносин, насамперед відносин власності. Навіть після падіння Римської імперії римське приватне право продовжувало існувати, спричиняючи значний вплив на законодавство європейських країн (зокрема, у період формування й розвитку буржуазних держав), на правову думку та правову історію людства.

Феодальний тип права - це право-привілею, класова сутність якого полягала в захисті інтересів великих земельних феодалів і особи самого феодала, а також в закріпленні кріпосної залежності селян. Феодальне право мало яскраво виражений релігійний характер, завдяки активній діяльності церкви, яка була найбільшим і найзаможнішим землевласником. Його основне завдання полягало в юридичному оформленні й урегулюванні права власності феодалів на землю й інші засоби виробництва, забезпеченні їх політичного й економічного панування в середньовічному суспільстві.

Феодальне право характеризувалося наступними рисами:

- основне місце у феодальному праві займали норми, що регулювали земельні відносини, оскільки саме земля являла собою головне багатство в середньовіччя;

- феодальне право було правом-привілеєм, що закріплювало нерівність різних станів середньовічного суспільства. Соціальний статус людини визначався відповідно до його місця у феодальній ієрархії. Для кожного стану створювався свій суд, тільки селяни підлягали суду феодала, оскільки перебували поза феодальною ієрархією;

- широко використовувався пошуковий (інквізиційний) процес, побудований на системі формальних доказів, з яких найбільш суттєвим доказом вважалося визнання обвинуваченим своєї вини. Показання свідків бралися до уваги з урахуванням соціального положення свідка;

- феодальне право-це право сильного. Воно відкрито визнавало насильство як джерело права (насамперед з боку феодала по відношенню до селянина);

- феодальному праву властива відсутність єдиної системи права в масштабі всієї країни. Право носило роздроблений характер, на місцях переважали акти місцевих феодалів і Місцеві звичаї;

- як і право стародавнього світу, феодальне право зберігало тісний зв'язок з релігією;

- феодальне право не знало розподілу на галузі права. Складовими його частинами були матеріальне право, міське право, торгівельне право, канонічне право та королівське право.

У процесі розвитку у феодальному суспільстві товарно-грошових відносин феодальне право запозичило ряд інститутів і норм римського права. Цей процес одержав назву рецепції римського права і почався в період середньовіччя, а закінчився у новий час - епоху становлення буржуазних відносин.

Буржуазний тип права - сформувалося в період ХУІІ-ХІХ ст.ст. як результат правотворчої діяльності буржуазної держави з метою зміцнення капіталістичного суспільства та державного устрою. Буржуазне право - проголошує принцип "священної недоторканості приватної власності", ідеї природних та невід'ємних прав людини, поділ права на приватне та публічне і т.д. У сучасній юридичній науці буржуазне право ще називають сучасним правом, оскільки воно у своїх основних рисах діє й донині.

Для буржуазного права характерні такі риси:

- світський характер - це право, яке не пов'язане з релігією;

- високий рівень юридичної техніки та створення розгалуженої галузевої системи права;

- поділ права на приватне та публічна;

- визнання закону основною формою права. Основним завданням буржуазного права є охорона капіталістичної власності на землю та збереження основних засобів виробництва в руках буржуазії.

Соціалістичне право являє собою на першому етапі (етапі становлення й розвитку соціалістичної держави) - зведену в закон волю пролетаріату, селян і трудової інтелігенції, а на другому етапі (етапі розвиненого соціалізму) - зведену в закон волю всього народу. Воно не є вічним: виникаючи разом з державою як класовий інститут, соціалістичне право відімре разом з нею. У реальності, соціалістичне право носило декларативний характер і цілком підкорялось державі.

Перехідний тип права соціально-демократичної орієнтації - це система загальнообов'язкових правил поведінки, що встановлені або санкціоновані державою, зорієнтована на соціальну демократію, виражає волю більшості населення країни, спрямована на врегулювання відносин відповідно до цієї волі та загально-соціальних потреб (зокрема, з метою створення умов для здійснення та захисту основних прав людини, нації, народу)" що забезпечується державою.

За сучасних умов право такого типу існує у двох основних різновидах" - право держав, що існують у промислово розвинених країнах соціально-орієнтованого капіталізму; право держав, що існують у країнах, які переходять від авторитарно-бюрократичного устрою псевдосоціалізму до громадянського суспільства і перетворюються з організації тоталітаризованої влади колишньої партійно-управлінської верхівки на організацію влади більшості населення.

Соціальне-демократичний тип права - це система формально-обов'язкових норм загального характеру, що встановлені або санкціоновані соціально-демократичною державою, виражають волю більшості населення країни - трудящих-власників спрямовані на регулювання суспільних відносин відповідно до цієї волі та забезпечують реальне здійснення і захист основних прав людини, прав нації, народу на загальнолюдських засадах свободи, справедливості, солідарності.

У наш час формаційний підхід до типології права зазнає серйозної критики. Розуміння права винятково як зведеної в закон волі якогось одного класу, що панує в даному суспільстві, застаріло. Сучасна юридична наука під правом розуміє закріплені державою уявлення суспільства про правомірне та неправомірне, дозволене та заборонене. Право виступає не знаряддям класового панування, а засобом досягнення соціального компромісу. У той же час цивілізаційний підхід до типології права орієнтує дослідників на вивчення специфіки права кожної цивілізації. Однак подібна методологія не дозволяє виявити загальні риси Й закономірності правового розвитку людства та створити єдину класифікацію. Тому сучасна юридична наука, вивчаючи історію права, віддає перевагу не поняттю "тип права", а таким науковим категоріям, як "правова система" та "правова сім'я".

Право, як явище неоднорідне і системне можна поділити на декілька парних категорій

По-перше, право поділяється на об'єктивне і суб'єктивне. Об'єктивне право - це сукупність норм права, що виступають як нормативний регулятор, який є системою загальнообов'язкових формально визначених правил поведінки, які встановлюються або санкціонуються державою, служать критерієм правомірної чи протиправної поведінки особи, юридичною підставою, на базі якої визначається наявність або відсутність у особи суб'єктивних прав та юридичних обов'язків.

Суб'єктивне право - це сукупність норм, що виступають для суб'єкта як вид та міра можливої поведінки, яка підлягає забезпеченню та охороні з боку держави. Тобто можна сказати, що суб'єктивне право виступає як сукупність прав і свобод людини, які були закріплені в об активному.

По-друге право поділяється на приватне і публічне. Приватне право - це сукупність норм права, що регулюють відносини в сфері приватного Інтересу (особистого життя) індивідів -майнові, шлюбно-сімейні, відносини права власності (цивільне право, сімейне право).

Публічне право - це цілісна сукупність норм права (державних, адміністративних, кримінальних), що регулюють відносини в сфері загально* державного чи іншими словами (публічного) інтересу індивідів (конституційне право, кримінальне право).

По-третє, право можна поділити на матеріальне і процесуальне.

Матеріальне право - сукупність норм права, за допомогою яких держава здійснює вплив на суспільні відносини, шляхом прямого, безпосереднього правового регулювання (адміністративне право, кримінальне право).

Норми матеріального права закріплюють форми власності (юридичний стан майна та осіб); визначають порядок утворення та структуру державних органів; правовий статус громадян та юридичних осіб; права та обов'язки за різними угодами (дарування, купівлі - продажу) тощо.

Процесуальне право - це система норм, що регулюють суспільні відносини, які виникають в процесі розслідування злочинів, розгляді та вирішенні кримінальних та цивільних справ. Процесуальне право є похідним від матеріального та покликане обслуговувати інтереси останнього задля його ефективної роботи (цивільно-процесуальне право, кримінально-процесуальне право).

Нормам процесуального права притаманна відносна самостійність та розподіл на інститути та галузі.

По-четверте право може бути регулятивним і охоронним.

Регулятивне право - це система норм права, які закріплюють існуючі суспільні відносини, розподіляють між їх учасниками права та обов'язки, вказують на моделі поведінки (трудове право, конституційне право).

Охоронне право - система норм, які розраховані на випадки порушення регулятивних норм, для чого містять в своєму складі санкції з метою відновлення порушених прав, можливого відшкодування збитків та притягнення винних до юридичної відповідальності (кримінальне право, адміністративне прав).