Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 1.6. Аналогія закону та аналогія права в нотаріальному процесі

Багатьма вченими і практиками діяльність нотаріусів сприймається як формальна, нецікава і проста робота. З цим можна погодитися, коли спостерігаєш, як працює переважна більшість українських нотаріусів. З'ясувавши, який вид договору необхідно посвідчити, вони одразу починають заповнювати на комп'ютері шаблон договору. Бувають випадки і некомпетентної відмови у вчиненні нотаріальної дії.

Але можна і необхідно сприймати діяльність нотаріусів як творчу, якщо вони прагнуть надавати її на високому рівні. Спочатку необхідно вислухати фабулу справи, з якою звернулася людина, а потім запропонувати найкращий варіант реалізації особою її прав.

Наприклад, до одного із авторів звернувся його друг, який приїхав до Києва з іншого міста і попросив представляти його інтереси в суді. Для оформлення довіреності він звернувся до. нотаріуса. Нотаріус для посвідчення довіреності попросив надати ідентифікаційний код. Але людина не могла надати такий документ, оскільки залишила його за місцем свого проживання. Тоді нотаріус запропонував включити до довіреності пункт щодо отримання довіреною особою ідентифікаційного коду, що передбачало його відсутність у довірителя. Так був знайдений вихід із формально безвихідної ситуації і довіреність була посвідчена.

Доволі часто в нормативних актах робиться формальне узагальнення, яке не має відповідного правового сенсу. Так" при отриманні коштів на підприємствах, в установах ідентифікаційний код потрібен, але в суді при представництві інтересів фізичної особи він в абсолютній більшості випадків є зайвим, тому будь-які ознаки правопорушення в даній ситуації важко знайти.

Автор неодноразово підкреслював про необхідність в деяких випадках виходити за межі, визначені законом, коли нотаріуса спонукає до цього волевиявлення громадянина, яке не суперечить закону44. В аналізованій ситуації нотаріусам пропонується виходити за межі, визначені законом, не тільки за волевиявленням громадян, а з метою охорони прав та інтересів всіх суб'єктів, які беруть участь у правовідносинах.

Наприклад, в сімейному праві передбачений шлюбний договір, але доволі часто молоді люди починають своє життя разом з батьками чоловіка чи дружини, що ускладнює спільне проживання. Тому питання виконання спільних обов'язків з оплати квартири тощо можуть бути регламентовані договором. Більше того, ускладнення можуть виникати й у випадку, коли шлюб був розірваний, а один із подружжя наполягає на тому, що він не збирається виїжджати з квартири. На наш погляд, такі питання можуть бути вирішені на підставі сімейного договору або договору щодо проживання у квартирі, будинку, в якому фігуруватимуть всі особи, які проживають як одна сім'я.

Намагання багатьох нотаріусів працювати лише за шаблоном призводить до того, що вони втрачають клієнтів, а отже, доходи. Так, у Києві деякий час лише три нотаріуси вчиняли протести векселів. Неважко зрозуміти, що за короткий час вони заслужили повагу серед клієнтів, і не тільки серед клієнтів, і не тільки повагу... Але, згідно Закону, вчинення протестів векселів - звичайний обов'язок нотаріуса, а що вже говорити про неординарні правові ситуації, які вимагають творчого ставлення до виконуваних обов'язків. Більше того, конкуренція спонукає до творчого підходу до роботи, але така творчість повинна мати певні межі.

Загальновідомим принципом цивільного права є положення, що дозволено все, що не заборонено законом, і цей принцип чітко встановлений у ЦК, але трохи з іншим формулюванням щодо свободи договору, яка обмежується лише дією імперативних норм (ч. З ст. 6 ЦК). Тому конструкція договорів може пропонуватися нотаріусом, а визначається сторонами з урахуванням імперативних норм законодавства.

У своїй юридичній практиці автор зустрічався з випадками, коли нотаріуси, складаючи проекти договорів, "йшли за вимогами клієнтів" або наполягали на посвідченні лише власних проектів. Також були ситуації, коли після спілкування з клієнтами вони змінювали власну позицію. У таких ситуаціях важко однозначно рекомендувати єдиний шлях вирішення спірних питань, але саме в них виявляється творчий характер діяльності нотаріуса. Індивідуальний підхід до кожного клієнта та урахування позиції обох клієнтів в одному договорі - ці аспекти обов'язково мають індивідуалізувати договір, а тому важко встановити єдиний його "шаблон, зразок" навіть для певного виду правочинів.

Розглянемо можливість вчинення нотаріальних проваджень, які не конкретно або неповно регламентовані у законодавстві. Зокрема, 25 жовтня 2002 року мав місце законопроект "Про нотаріат" № 2338, у ст. 52 якого пропонувалося ввести дві нові нотаріальні дії:

п. 11 - затвердження протоколів зборів, конференцій, з'їздів; п. 17 - забезпечення доказів.

Процедура цих нових нотаріальних дій мала б розкриватися і конкретизуватися в Законі, але відповідні його статті (106 та 107) тільки поверхово висвітлювали це питання. Разом з тим, з огляду на те, що автор позитивно ставиться до розширення переліку нотаріальних проваджень, слід вказати й на ті труднощі, з якими зіткнуться фахівці у нерегламентованій законодавством ситуації. Більше того, нотаріусу надаються повноваження, не властиві його статусу. Як може він "затверджувати протоколи зборів, конференцій, з'їздів"? Як "державний свідок" він може свідчити лише про те, що особисто бачив або встановив, але не може впливати на порядок проведення якихось заходів і затверджувати їх.

Так, згідно ст. 34 Закону, нотаріус може передавати заяви від юридичних, фізичних осіб іншим фізичним і юридичним особам, таким чином підтверджуючи факт належного повідомлення всіх заінтересованих осіб.

Уявляється, що нотаріуси здатні реєструвати явку осіб на збори, з'їзд, що є аналогічним факту перебування особи в певному місці.

Якщо є потреба у фіксуванні питань, що розглядалися на зборах, нотаріус вправі засвідчувати це. Крім того, у разі прийняття рішення про поіменне голосування з певних питань, він має встановлювати особу тих, хто проголосував, і в разі відкритого голосування такі особи мають підписувати протокол загальних зборів. Отже, нотаріус не може затверджувати протоколи, а має посвідчувати встановлені ним ті факти (факт проведення зборів у певний час і в певному місці тощо), або засвідчувати справжність підпису голови зборів, секретаря та інших осіб.

Отже, без регламентації конкретної процедури вчинення такого провадження нотаріус опиниться перед проблемою правомірності власних дій і змушений буде діяти на власний ризик, оскільки для відмови у вчиненні такого провадження у нього не буде законних підстав.

У такому саме, а можливо й у гіршому становищі він може опинитися при вчиненні провадження із забезпечення доказів, оскільки існують наукові концепції, що не відповідають чинному законодавству. Так, деякі вчені зазначають, що нотаріус може допитувати свідків, але це суперечить його правовому статусу, адже він не наділений правом попереджати їх про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань або відмову від дачі показань без поважних причин. Без такого попередження показання не можуть вважатися допустимим засобом доказування для конкретних правовідносин.

Якщо буквально аналізувати ч. 2 ст. 34 Закону: "На нотаріусів може бути покладено вчинення інших нотаріальних дій згідно із законом", то вийде, що частина речення "згідно із законом" може стосуватися як слова " покладено ", так і слова " вчинення ", але за місцем розташування можна говорити, що словосполучення стосується слова "вчинення", оскільки воно останнє. При такому тлумаченні виходить, що наведений перелік не є вичерпним і нотаріуси мають вчиняти нотаріальні провадження за вимогою осіб та відповідно до вимог законодавства, до якого входять і міжнародні договори. До такого сприйняття цієї норми спонукає й зміст ст. 38 Закону, в якій зазначено, що нотаріуси відповідно до законодавства України та міжнародних договорів застосовують норми іноземного права. Якщо враховувати, що в Україні фактично не існує офіційних і неофіційних джерел, в яких викладаються норми іноземного права, то можна тільки уявити, як це положення може застосовуватися нотаріусами.

Хоча працю нотаріусів слід вважати творчою, не зайвим буде зауважити, що творчість властива фахівцям, які здатні робити це у розумних межах. А якщо взяти до уваги загальний професійний рівень нотаріусів, то багатьом з них надати право виявляти власні творчі здібності не можна, оскільки від цього будуть страждати права громадян. Тому перелік, наведений у ч. 1 ст. 34 Закону, слід розцінювати як вичерпний.

І все таки проаналізуємо теоретично шляхи офіційного визнання нотаріальних актів, які були посвідчені поза межами норм закону, правомірними, а саме:

а) судовий порядок;

б) адміністративний порядок, що має реалізуватися шляхом звернення до Мін'юсту або до його управлінь.

В сучасній юридичній практиці судовий порядок застосовується для захисту порушених, оспорюваних, невизнаних прав чи охоронюваних законом інтересів фізичних, юридичних осіб та держави (ст. З ЦПК). Але, враховуючи сучасний стан цивільного судочинства, можна визнати недоцільною перевірку кожної нотаріальної дії, вчиненої у нерегламентованих законодавством межах. Раціональною слід вважати процедуру" за якою при вчиненні таких дій нотаріусом встановлюватиметься строк, протягом якого такі дії можуть бути оскаржені (аналогія апеляційного або касаційного оскарження у цивільному судочинстві).

Адміністративний порядок, який повинен реалізуватися шляхом звернення до Мін'юсту або до його управлінь, має певні вади, оскільки необхідно буде визнавати посвідчені нотаріусами нотаріальні дії незаконними та скасовувати їх, а в адміністративному порядку це положення неможливо реалізувати, оскільки воно стосується не тільки дій нотаріуса, а й прав та інтересів осіб. Тому будь-який адміністративний орган не може наділятися повноваженнями Щодо скасування прав фізичних або юридичних осіб, що набуті у встановленому законодавством порядку. Отже, представники Мін'юсту навіть у разі виявлення незаконно вчинених нотаріальних дій з метою їх скасування мають звертатися до суду.

Запровадження нових нотаріальних проваджень - це нормальна реакція Мін'юсту і нотаріуса на потреби клієнта у посвідченні певного права або факту, коли вчинення такої нотаріальної дії не суперечить законодавству та правам інших осіб. Але, знову таки, виникає потреба в офіційному визнанні такої дії законною. Шлях звернення із законодавчою ініціативою до Верховної Ради України про необхідність-внесення до Закону "Про нотаріат" доповнень щодо нових нотаріальних проваджень дуже складний і тривалий, а тому не може задовольнити потреби окремого клієнта. Виникатиме колізія: клієнту така нотаріальна дія потрібна, нотаріус не бачить перепон у її вчиненні ні з боку законодавства, ні з боку інтересів інших осіб, але вчинити її неможливо через те, що вона не передбачена чинним законодавством.

Виходом з цієї ситуації має бути, на погляд автора, вказівка у законі про можливість вчиняти нотаріальні дії, які не суперечать чинному законодавству й інтересам інших осіб. Наприклад, якщо в заповіті буде зазначено клопотання спадкодавця про урочисте його оголошення, встановлені особи, які мають бути при цьому присутні, перешкод для вчинення нотаріусом таких дії не існує. Більше того, у заповіті можуть бути зазначені місце відкриття спадщини та інші особливі умови, а тому такі клопотання мають враховуватися нотаріусами, хоча вони й не передбачені законодавством про нотаріат. Але у п. 4 гл. З Порядку має місце положення щодо оголошення секретного заповіту, яке за аналогією може бути застосоване до простого заповіту.

Але поширення діяльності всіх нотаріусів на нерегламентований законодавством простір хоча й має на меті більш широке задоволення потреб населення у нотаріальних послугах, може негативно вплинути на права клієнтів. Звідси висновок, що можливі й негативні наслідки від запровадження даної пропозиції. Оскільки у Законі відсутня норма, яка б регламентувала можливість нотаріуса діяти в межах аналогії закону та права, то варіантів вирішення цієї ситуації на даному етапі, на думку автора, два:

а) перед вчиненням нотаріального провадження, яке не передбачене Законом "Про нотаріат", але не суперечить йому, всі нотаріуси мають отримувати згоду Міністерства юстиції (або його управління) на його вчинення, в якому будуть встановлені межі дій нотаріуса та вимоги до процедури його вчинення. Враховуючи досвід звернення до Мінюсту з проблемних питань, можна стверджувати, що відповіддю буде лише заборона. Забороняти простіше, ніж вислухати, продумати і дозволити. Тому альтернативним варіантом має стати спільне рішення Мін'юсту та нотаріальної палати, оскільки остання має дбати про інтереси нотаріусів;

б) надавати право вчинення таких дій лише тим нотаріусам, які:

- або мають більший стаж роботи на посаді нотаріуса;

- або склали спеціальний кваліфікаційний іспит;

- або мають наукові ступені в галузі нотаріату тощо.

Зрозуміло, через певний час і після перевірки правомірності вчиненої нотаріальної дії відповідним правом будуть наділятися й інші нотаріуси, але для цього необхідно розробити процедуру вчинення такого провадження і вносити відповідні доповнення до законодавства.

Отже, суттєвим недоліком чинного Закону "Про нотаріат" є його орієнтація лише на вчинення певних нотаріальних дій. Так, практично з 1956 року не вносилися істотні доповнення для поширення повноважень нотаріусів і задоволення потреб населення в нотаріальних послугах, але за цей період економіка України та суспільні відносини значно змінилися. При цьому у багатьох наукових роботах пропонувалися шляхи вдосконалення нотаріальної процедури та розширення переліку нотаріальних дій, а нині такий перелік навпаки скоротився.

Враховуючи творчий характер нотаріальної діяльності, автор, як викладач вищої школи вважає за необхідне готувати творчо мислячих студентів, здатних до здійснення нотаріальної діяльності. Саме тому навчальні посібники з нотаріату, розроблені ним, не є простим коментарем Закону або Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а несуть у собі відомості в аргументованій формі, що дозволить студентам у майбутньому при виконанні професійних обов'язків знаходити варіанти вирішення складних і проблемних ситуацій. Так, нотаріус повинен вирішувати такі ситуації з урахуванням інтересів клієнтів, але не порушуючи при цьому норм законодавства і прав та інтересів інших осіб.

Автор вважає, що на базі Української нотаріальної палати як організації, яка повинна стояти на сторожі професійних інтересів нотаріусів, необхідно створити Законотворчий і консультативний центр нотаріату (далі - Центр)46. Діяльність такого Центру має полягати в узагальненні пропозицій та проблемних питань, які виникають у нотаріальній практиці. До нього має надходити вся інформація щодо можливих проблем у нотаріальній діяльності, там нотаріуси могли б отримувати поради щодо застосування нових положень Сімейного та Земельного кодексів та тих змін, що значно вплинуть на діяльність нотаріусів із прийняттям нового законодавства. Але такий Центр має бути науково-консультативним, що обумовлює необхідність співпраці Нотаріальної палати з науковими установами. Зокрема, така співпраця може бути налагоджена з Київським національним університетом, де існує спеціалізація з нотаріату.

При цьому така співпраця буде взаємовигідною, оскільки науковці отримають інформацію про проблеми в нотаріаті, а нотаріуси - науково обґрунтовані рішення їхніх проблем.