Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - РОЗДІЛ 2. ПРИНЦИПИ НОТАРІАЛЬНОГО ПРОЦЕСУ

2.1. Поняття принципів нотаріального процесу, їх система, класифікація та значення

Зміни в політичному та економічному житті України вимагають їх правового забезпечення в законодавстві. Водночас і сама правова система потребує оновлення змісту, організаційних форм та методів функціонування. Ці завдання неможливо виконати без визначення основних напрямів правового розвитку суспільних правовідносин, складовою яких є й нотаріальні процесуальні правовідносини, тобто відносини, які виникають у сфері здійснення нотаріального процесу. Будь-який розвиток правової системи має здійснюватися відповідно до визначальних засад нової моделі суспільних відносин. Отже, ми маємо визначити, що ж є головним у новостворюваних відносинах і що позитивного ми можемо запозичити з попереднього законодавства. Ось ці елементи й можна назвати принципами відповідної галузі правової науки. Останнім часом навіть у законодавстві під різними назвами були закріплені головні принципи врегулювання тих чи інших правовідносин, зокрема у ЦК, ЦПК, КАСУ та ін. Але вони були введені у відповідні нормативні акти не завжди системно і узгоджено з іншими положеннями відповідного нормативного акту.

Загалом, необхідно виділяти ті принципи права, які мають теоретичний характер і ті, які нормативно закріплені. Виділені у теоретичних джерелах принципи доволі часто мають суб'єктивні вади і лише з часом, коли вони проходять випробування на "міцність" шляхом широкого оприлюднення і обговорення та не знаходять істотної критики, стають загальнодоступними і загальновизнаними. Але доволі часто зв'язок між теорією та нормотворчою діяльністю розривається і виникають певні парадокси. Так, норми будь-якого нормативного акту мають застосовуватися, а не лише декларувати наміри законотворців. При цьому, слід чітко відмежовувати, що згідно принципів можуть діяти не всі категорії суб'єктів правовідносин. Наприклад, усі посадові особи адміністративних органів повинні діяти відповідно до норм законодавства, а не керуватися відповідними принципами. Для підтвердження цієї гіпотези звернемося до аналізу деяких норм Кодексу адміністративного судочинства. Так у КАСУ одночасно розкриваються принципи верховенства права та законності, а у ч. 7 ст. 9 КАСУ допускається суду застосовувати аналогію закону або права, хоча у таких відносинах, коли права позивача порушені суб'єктом владних повноважень, останній може посилатися лише на норми законодавства, яких він однозначно зобов'язаний дотримуватися.

Виходячи ж із принципів цивільного права, зокрема свободи договору або принципу, що не заборонено законом, те дозволено, можуть діяти фізичні і юридичні особи в межах цивільних правовідносин, якщо їхніми діями не буде завдаватися шкода правам та інтересам інших осіб.

Щодо принципів взагалі, то під ними розуміють найважливіші прояви демократизму нашого суспільства, основним завданням якого є побудова правової держави. При цьому вони мають значення особливої ланки структури права, пронизують зміст права на всіх рівнях його побудови, всі елементи правової системи. Значний і позитивний поштовх у розвитку принципів права був внесений й українськими вченими.

Виходячи з того, що нотаріат тривалий час входив до складу цивільного процесу, багато вчених бачили лише спільні принципи цих двох галузей правової науки. Але принципи процесуального права визначають основні положення, які відображають його сутність, специфіку та зміст. Принципи виражають самостійність галузі поряд із предметом та методом правового регулювання. Як основні нормативні положення вони визначають структуру та суттєві риси як цивільного, так і нотаріального процесів, його загальний зміст, побудову, природу, методи здійснення уповноваженими особами їхніх повноважень. Закріплені у нормах права, вони набувають значення найбільш загальних правил діяльності учасників судочинства, характеризують єдність цивільного процесуального права в цілому3. Наявність власних принципів підтверджує, що нотаріальний процес є самостійною процесуальною галуззю права.

Тема принципів нотаріального процесу не є новою. Вони почали формулюватися українськими вченими, які закладали базис нотаріальної процесуальної науки в Україні4. На цьому етапі були визначені такі принципи як законність; обґрунтованість нотаріальних актів(Фурса СЯ., Комаров В.В.); обґрунтованість нотаріальних дій (Радзієвська Л.К.); принцип національної мови; принцип сприяння громадянам, установам, підприємствам та організаціям в здійсненні (реалізації) їхніх прав та охоронюваних законом інтересів; принцип таємниці вчинюваних нотаріальних дій; принцип диспозитивності (Фурса С.Я., Комаров В.В.). С.Я. Фурсою додатково виділені принципи незалежності та неупередженості нотаріусів, доступності та гарантованості охорони й захисту безспірних прав, безспірності нотаріального процесу, рівності прав всіх учасників цивільного процесу. В.В. Комаровим сформульований принцип безпосередності. Проте СЯ Фурса та В.В.Комаров називали їх принципами нотаріального процесу (у деяких випадках - нотаріальної діяльності), а Л.К. Радзієвська - принципами нотаріального процесуального права.

Як бачимо, питання віднесення принципів до нотаріального процесу чи. нотаріального процесуального права вирішується вченими неоднозначно, так само як і у цивільному процесі5. Питання тут не просто у розбіжності термінології, а у кардинальному сприйнятті ролі принципів у правовій системі України. Так, К.С. Юдельсон основні засади судочинства називав принципами цивільного процесуального права та обґрунтовував свою думку тим, що цивільний процес як діяльність судових органів підпорядковується правовим нормам, які регулюють цю діяльність, а не сформульованим наукою принципам. Принципи не регулюють процесуальні відносини, оскільки суддя та інші учасники процесу підпорядковуються у своїй діяльності тільки закону6. Така позиція є правильною, але деякою мірою застарілою, оскільки сьогодні суд може виходити за межі закону і застосовувати аналогію закону і праву.

М.К. Треушніков також-вважає, "що принципи цивільного процесуального права реалізуються у процесуальній діяльності, тому вони є не тільки принципами цивільного процесуального права, а й принципами цивільного процесу, тобто діяльності"7. Подібну точку зору підтримують учені, які розуміють цивільні процесуальні принципи у трьох аспектах: як принципи галузі цивільного процесуального права, тобто основних начал регулювання процесуальних відносин; як принципи цивільного процесу - діяльності суддів з розгляду та вирішення цивільних справ; як директиви, які адресовані не лише правозастосовним органам, а й законодавцю8.

На нашу думку, таке розуміння принципів слід взяти до уваги, але удосконалити його, поширити на нотаріальний процес і розглядати у таких аспектах:

1) науково-практичному, коли розроблені принципи збагачують теорію нотаріального процесу, втілюються у навчальний процес та слугують підвищенню кваліфікації нотаріусів;

2) законотворчому, в якому мають враховуватися:

- загальні засади (принципи) законодавства про нотаріат;

- основні начала регулювання нотаріальних процесуальних відносин;

- діяльність нотаріуса із вчинення нотаріальних дій (принципи нотаріального процесу);

- нотаріальна процедура, яка адресована нотаріусу, особам, які беруть участь у нотаріальному провадженні, особам, які сприяють нотаріусу у вчиненні нотаріальної дії, а також законодавцю.

Слід зазначити, що у Законі України "Про нотаріат" (далі - Закон) мають місце норми, які розкривають сутність процесуальної діяльності нотаріуса, але самі поняття "принципи", "засади" діяльності нотаріуса у ньому не закріплені. Крім того, більшість принципів нотаріального процесу сформульовані вченими на теоретичному рівні. Зокрема, окремі автори називають їх принципами нотаріальної науки9, оскільки вони поки що не знайшли свого нормативного закріплення, наприклад, як це передбачено у Цивільному кодексі України (далі - ЦК). Так, ст. З ЦК має назву "Загальні засади цивільного законодавства" і у ній наведено перелік таких засад. Тому вважаємо за доцільне закріпити у Законі України "Про нотаріат" поняття "засади (принципи) діяльності нотаріуса" та їх перелік. Але формування такого переліку не замінить усього багатства інтелектуального змісту права, особливо юридичного.

Тема принципів нотаріального процесу набула свого розвитку на стадії становлення нотаріального процесу як самостійної галузі правової науки в Україні10 і продовжує активно досліджуватися вченими11. Молоді науковці почали вивчати принципи у діяльності консулів, які уповноваженні на вчинення нотаріальних дій12, принципи нотаріальної процедури13. Паралельно такі дослідження ведуться також вченими Росії14. Так, В.В. Ярков формулює поняття "принципів нотаріального права", під якими розглядає закріплені у нормах нотаріального законодавства нормативні положення, що стосуються організації нотаріату та здійснення нотаріальної діяльності, яка відображає особливості даної галузі права та характеризує зміст правореалізуючої діяльності нотаріуса. Російський учений Е.М. Мурад'ян зазначає, що діяти згідно нотаріальних принципів - означає здійснювати нотаріальні процедури, вчиняти нотаріальні дії виключно на підставі закону, дотримуючись основних начал цивільного законодавства, принципів диспозитивності, свободи договору, свободи вибору нотаріальних процедур, принципу співробітництва сторін, пріоритету консенсуального начала, вимог добросовісності та розумності. Розкриваючи сутність нотаріальних принципів вчений визначає їх як основу нотаріального права, спільні для різних видів нотаріальних процедур і актів, що мають певне системоутворююче значення.

Як бачимо, даючи широке визначення "нотаріальних принципів" Е.М. Мурад'ян робить акцент на таких їх складових як: нотаріальне право та нотаріальні процедури і акти, тобто виділяє матеріальну (нотаріальне право - організація діяльності нотаріуса) та процесуальну складові нотаріальної діяльності (нотаріальні процедури і акти). Але цим автором пропонується запозичувати й принципи цивільного права - свободи договору, добросовісності та розумності, які можуть розцінюватися лише як другорядні у нотаріальному процесі, оскільки стосуються застосування норм ЦК і відносин між сторонами. Нотаріальні правовідносини є більш широкими і включають відносини - нотаріус - заявники, тому можна загалом погодитися, що в нотаріальному процесі мають застосування принципи цивільного права, але при вчиненні відповідних нотаріальних проваджень.

При цьому, доцільно робити акцент на принципах організації та діяльності нотаріату. Говорячи про принципи, які мають місце у нотаріаті, слід розмежувати їх на принципи організації діяльності нотаріуса, тобто організаційні, та принципи, які мають безпосереднє відношення до нотаріального процесу, тобто стосуються процесуальної діяльності нотаріуса та осіб, які звернулися до нього за вчиненням нотаріальної дії. Але досить часто вони так тісно переплітаються, що одночасно мають відношення як до організації нотаріату, так і процесуальної діяльності нотаріуса. Наприклад, принцип нотаріальної таємниці ми можемо класифікувати на змішаній основі, оскільки для його реалізації та забезпечення важливе значення мають вимоги, що висуваються до робочого місця нотаріуса. Так, згідно пунктів 1,3 Положення про вимоги до робочого місця (контори) приватного нотаріуса та здійснення контролю за їх дотриманням від 12.06.2003 р. №98/5 (далі - Положення), головною метою встановлення вимог до приміщення є вжиття заходів щодо створення належних умов для реалізації прав та законних інтересів учасників правовідносин, які виникають під час вчинення нотаріальних дій, забезпечення належного матеріально-технічного, організаційного та професійного рівня нотаріального обслуговування, дотримання вимог при вчиненні нотаріальних дій, їх конфіденційності, забезпечення охорони та збереження нотаріальних документів (п. 2). Приміщення має забезпечувати дотримання нотаріальної таємниці, схоронність нотаріальних документів, печатки нотаріуса, спеціальних бланків нотаріальних документів та архіву. Кількість кімнат у приміщенні, де знаходиться робоче місце (контора) приватного нотаріуса, не може бути меншою за кількість приватних нотаріусів, які здійснюють нотаріальну діяльність у його межах. Особи, які працюють з приватним нотаріусом на підставі цивільно-правового чи трудового договору і є технічним персоналом, мають бути забезпечені відокремленою від нотаріуса, належно пристосованою для роботи кімнатою. Архів має знаходитися у металевих шафах або в окремій належно обладнаній кімнаті. Отже, дане Положення забезпечує реалізацію принципу нотаріальної таємниці з точки зору організації діяльності нотаріуса.

Щодо безпосередньої діяльності нотаріуса при вчиненні нотаріальної дії та реалізації принципу нотаріальної таємниці як принципу нотаріального процесу, то він регламентований у ст. 8 Закону України про нотаріат, у якій розкривається сутність самої нотаріальної таємниці через сукупність відомостей, що були отримані під час вчинення (безпосереднього) нотаріальної дії або звернення до нотаріуса заінтересованої особи, наприклад, з метою консультації. Але чи можна вважати, що принцип нотаріальної таємниці повністю розкрито в Законі України "Про нотаріат" і узгоджено з процедурою діяльності нотаріуса? Уявляється, що це питання риторичне, оскільки до сих пір нотаріуси не мають права встановлювати осіб, які звертаються разом із заявником за вчиненням нотаріального провадження, будь-яким чином не фіксують відповідну інформацію, а також не передбачено конкретних заходів відповідальності щодо усіх осіб, які порушать нотаріальну таємницю. Тому не можна розцінювати, що сучасні принципи нотаріального процесу є сталими і повністю дослідженими.

Принципи нотаріального процесу - це теоретично визначені та нормативно закріпленні у законодавстві про нотаріат істотні риси правового регулювання нотаріальних процесуальних відносин та процедури вчинення нотаріальних проваджень.

Принципи нотаріального процесу можна розцінювати як:

- основу для подальшого розвитку і вдосконалення норм та інститутів самостійної галузі права - нотаріального процесу;

- індивідуалізуючу ознаку нотаріального процесу" яка розкриває його сутність" специфіку та зміст, а також відмінність від інших галузей правової науки;

- найпростіший "фільтр", який дозволяє відмежовувати законні дії нотаріуса та осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні від незаконних;

- спрощену схему сприйняття сутності нотаріальних процесуальних відносин, зокрема, здійснення впливу на правосвідомість учасників цих відносин;

- орієнтир для удосконалення законодавства, а також для тлумачення норм законодавства про нотаріат, розуміння його змісту та значення, особливо, коли йдеться про застосування нотаріусами аналогії закону та права;

- критерій для порівняння норм, що регулюють нотаріальну діяльність з аналогічними нормами законодавства іноземних країн, насамперед з країнами Міжнародного союзу нотаріату.

Ученими, які займаються нотаріальною наукою, запропоновано такий найбільш усталений перелік принципів нотаріального процесу:

- принцип законності (статті 5, 7, 21,39,47, 49, 51 Закону);

- принцип доступності та гарантованості охорони і захисту безспірних прав;

- принцип диспозитивності;

- принцип рівності прав осіб, які беруть участь у нотаріальному процесі;

- принцип сприяння громадянам, установам, підприємствам і організаціям у здійсненні їхніх прав і охоронюваних законом інтересів (ст. 5 Закону).

принцип нотаріальної таємниці (ст. 8 Закону);

- принцип безспірності нотаріального процесу;

- принцип національної мови (ст. 15 Закону);

- принцип незалежності нотаріусів;

- принцип неупередженості нотаріусів;

- принцип безпосередності;

- принцип обгрунтованості нотаріальних актів.

Але слід зауважити, що принципи - це не застигла матерія, вони перебувають у постійній динаміці, русі, у процесі реалізації їхніх потенцій та сили. Щодо принципів нотаріального процесу, то вчені формулюють нові принципи, у деяких із них змінюють та уточнюють їх назви.

Проте як зазначає російський учений-процесуаліст В.М. Шерстюк питання про склад принципів цивільного процесу викликало та викликає гарячі дискусії. Невиправдане розширення їх складу може призвести до знецінення та розмивання цієї досить вагомої в соціальному та правовому плані категорії, звуження їх - до зниження гарантій судового захисту громадян та організацій. При цьому вчений зазначає, що з розвитком суспільних відносин та галузі права може дещо змінюватися склад принципів, їх зміст, сфера застосування, гарантії реалізації18. Думку цього вченого можна поширити й на нотаріальний процес.

У цьому контексті вважаємо за необхідне проаналізувати доцільність виокремлення нових принципів нотаріату. Так, М. М. Дякович запропоновано принцип публічності системи нотаріату19. Такий самий принцип пропонують російські вчені Г. Г. Черемних та І. Г. Черемних20.

Так, М.М. Дякович у своїй класифікації відносить принцип публічності системи нотаріату до організаційних принципів, але при висвітленні його сутності вже називає його "Публічність у діяльності нотаріуса". Тому, на нашу думку, виходячи з останньої назви даного принципу, його слід віднести до функціональних, оскільки він детермінує характер процесуальної діяльності нотаріуса як обов'язкового суб'єкта нотаріального процесу. Дійсно, можна говорити про публічність посади нотаріуса, але не можна визнати, що діяльність нотаріуса є публічною, оскільки це суперечитиме принципу нотаріальної таємниці.

Щодо інших принципів, запропонованих зазначеними вище російськими та українським вченими, а саме таких принципів нотаріального права, як принцип права на судовий захист, принцип процесуальності нотаріального права, то надання їм статусу принципів нотаріального процесу є сумнівною.

Право на судовий захист, в жодному разі не може зводитися у ранг принципів нотаріального процесу, оскільки є конституційним правом особи на звернення до суду за захистом. Щодо аргументації та розкриття сутності цього принципу М.М. Дякович робить посилання на ст. 50 Закону України "Про нотаріат", але ця норма є процесуальною гарантією забезпечення права особи на звернення до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії, а у разі відмови останнім її вчинити або неправильного її вчинення, звернутися до суду. Навіть формальне згадування у Законі України "Про нотаріат" права на звернення до суду не робить це положення принципом нотаріального процесу через те, що в даному випадку Йдеться про винятки, а не правила діяльності нотаріуса.

Щодо виділення принципу процесуальності нотаріального права та наведеної аргументації, то тут коментарі здаються зайвими. Виходить, що необхідно доводити процесуальність діяльності в праві... Діяльність нотаріуса є різновидом юрисдикційної діяльності і стосується вчинення нотаріальних проваджень, процедура яких регламентована у Законі "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Тому важко говорити про доцільність існування останнього принципу. І насамкінець - навіть Міністерство юстиції вже сприймає нотаріальний процес як галузь правової науки.

Щодо принципу національної мови нотаріального діловодства, запропонованого М. М. Дякович, то його назва є звуженою; оскільки цей принцип у такій редакції не може стосуватися усього нотаріального процесу в цілому. Наприклад, особа, яка не володіє мовою, якою ведеться процес щодо вчинення нотаріального провадження, може клопотати перед нотаріусом про залучення до участі у ньому перекладача, функції якого не зводитимуться лише до перекладу тексту оформлюваних документів, як передбачено ст. 15 Закону. Вони є набагато ширшими, оскільки нотаріус, відповідно до статей 5,44 Закону, зобов'язаний роз'яснювати особам, які беруть участь у нотаріальному провадженні, їх права та обов'язки (як матеріальні, так і процесуальні), суть нотаріального провадження, попередити про наслідки вчинюваної нотаріальної дії для того, щоб юридична необізнаність не була використана на шкоду особі. Тому цей принцип нотаріального процесу доцільно назвати принципом національної мови.

Про принципи нотаріального діловодства можна говорити, але не як про загальні принципи нотаріального процесу.