Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 4.1. Особи, які вчиняють нотаріальні провадження, їх поняття, склад та процесуальні права та обов'язки

4.1. Особи, які вчиняють нотаріальні провадження, їх поняття, склад та процесуальні права та обов'язки

4.1.1. Нотаріус як обов'язковий суб'єкт нотаріальних процесуальних правовідносин, його права та обов'язки

Нотаріус - це фізична особа, уповноважена державою на виконання юрисдикційної функції, а саме нотаріальної. З метою реалізації цієї фікції держава наділила нотаріуса та інших уповноважених на вчинення нотаріальних дій осіб певною компетенцією з посвідчення безспірних прав та фактів, що мають юридичне значення, а також вчинення інших нотаріальних дій для надання їм юридичної достовірності (ст. 1 Закону).

Але істотний вплив на процесуальну діяльність нотаріуса, комплекс його процесуальних прав та обов'язків має його загально-правовий статус.

Нотаріус є публічною особою, але в силу методу правового регулювання нотаріального процесу, який є диспозитивно-санкціонованим, не наділяється владними повноваженнями, наприклад, як судця. Зв'язок між диспозитивністю та санкціонованістю виявляється у тому, що, з одного боку, він передбачає право особи на звернення до нотаріуса, а з іншого - супроводжується обов'язком нотаріуса вчинити лише санкціоновані державою нотаріальні дії у визначеному законом порядку. Нотаріусу забороняється безпідставно відмовляти у вчиненні нотаріальної дії. В іншому випадку на нотаріуса покладається обов'язок відмовити у вчиненні нотаріальної дії, якщо вона суперечить закону. Винятком є можливість діяти в межах аналогії закону та права. .

Виконання таких завдань реалізується нотаріусом за допомогою нотаріальної процедури, тобто встановленого законом порядку вчинення нотаріальних дій, який узгоджується з принципом єдиної нотаріальної процесуальної форми.

Під час вчинення нотаріальних дій виникають нотаріальні процесуальні відносини між нотаріусом та особами, які звернулися до нього за наданням правової допомоги у формі безспірної юрисдикції. При цьому нотаріус займає статус обов'язкового суб'єкта таких відносин, тому що саме він зобов'язаний вчинити нотаріальну дію за заявою фізичних та юридичних осіб, якщо вона не суперечить закону.

З цією метою він наділяється комплексом процесуальних прав та обов'язків, які передбачені Законом України "Про нотаріат" та іншими нормативними актами.

Процесуальні права нотаріуса в сфері здійснення нотаріального процесу визначаються межами дозволеної поведінки, які встановлюються на підставі законодавства України.

Переходячи до аналізу тих прав, які передбачені у Законі слід відразу зробити акцент на тому, що законодавець у ст. 4 "Права нотаріуса" не вказує, що це саме процесуальні права нотаріуса, тобто ті права, якими він наділяється для вчинення нотаріальної дії як суб'єкт нотаріальних процесуальних відносин. Це питання є досить важливим, оскільки статус нотаріуса можна розглядати у декількох аспектах, зокрема:

- з точки зору організаційної структури нотаріату;

- з точки зору його процесуальної діяльності.

Залежно від такого поділу мають формулюватися права нотаріуса, які слід об'єднати у дві групи: загальні організаційні та процесуальні.

Як у Законі України "Про нотаріат", так і в багатьох теоретичних джерелах статус нотаріуса розкривається некоректно, тобто змішується організаційна та процесуальна діяльність, що призводить до плутанини. Так, деякі вчені, формулюючи принцип процесуальності нотаріального права1, і при цьому групи суб'єктів цього права2 припускаються помилки у їх класифікації. Зокрема, спочатку вони зазначають суб'єктів, які мають право вчиняти нотаріальні дії (суб'єкти нотаріального процесу. - С.Ф.), далі - органи нотаріального самоврядування та органи державної влади (у п. З та 4 йдеться про організаційні питання), а п. 5 "Особи, які звертаються до нотаріуса за вчиненням нотаріальних дій" знову ж має відношення до нотаріального процесу3. Зрозуміло, наведена класифікація призвела до того, що даний автор у параграфі 2 розд. З "Особливості правового статусу нотаріуса " змішує організаційні питання діяльності нотаріуса із його процесуальним статусом. Це стосується й прав та обов'язків, тобто не відокремлюються права та обов'язки нотаріуса, які стосуються організації його діяльності від процесуальних прав та обов'язків, якими він наділяється як обов'язковий суб'єкт нотаріальних процесуальних відносин для вчинення нотаріальної дії4. Проте інші вчені чітко окреслюють різницю між правовим статусом нотаріуса, який стосується організації та процесуальної діяльності5.

Для підкріплення аргументації автора доцільно, наприклад, звернутися до Закону України "Про судоустрій та статус суддів", який регламентує організаційні питання, що стосуються статусу судді, та ЦПК, який регламентує правовий статус судді ЯК обов'язкового суб'єкта цивільних процесуальних відносин (суб'єкта цивільного процесу). Залежно від цього й формулюються права та обов'язки суду.

Права нотаріуса закріплені у ст. 4 Закону, але виходячи з їх аналізу можна зробити висновок, що деякі з них є процесуальними правами нотаріуса, а інші можна віднести до організаційних. Крім того, у цій нормі перераховані не всі процесуальні права нотаріуса, оскільки у ч. 2 ст. 4 Закону передбачено: чинним законодавством нотаріусу можуть бути надані й інші права. Наприклад, якщо справжність поданого документа викликає сумнів, нотаріус та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, вправі затримати цей документ і направити його на експертизу (ч. 2 ст. 51 Закону).

Крім того, віднесення законодавцем деяких положень до процесуальних прав нотаріусів певною мірою потребують аналізу, оскільки можуть неадекватно тлумачитись. На нашу думку, віднесення до прав нотаріуса можливості витребувати від підприємств, установ та організацій відомостей до документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії спрямоване на захист інтересів осіб, які звернулися за її вчиненням. Отже, воно зумовлює право нотаріуса на відповідь підприємств, які утримують необхідні для вчинення нотаріальних дій документи. Але не зазначення аналогічного положення в обов'язках нотаріуса або не зазначення в його компетенції про вчинення відповідного нотаріального провадження, позбавляє громадян та юридичних осіб реальної

Можливості вимагати його вчинення. Як можна вимагати, щоб особа скористалася власним правом?

Іноді службові особи безпідставно усно відмовляють громадянам у видачі деяких документів. Отже, це позбавляє їх права оскаржити такі дії. У цьому випадку право-обов'язок нотаріуса надати юридичну допомогу у витребуванні таких документів. При офіційному зверненні нотаріуса за ч. 2 ст. 46 Закону відповідні відомості і документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій, мають, бути надані підприємствами, установами та організаціями у строк, передбачений нотаріусом.

На думку авторів, витребування документів від підприємств має належати також до обов'язків нотаріуса, як і виготовлення копій та виписок з них, складання проектів договорів і заяв. Ці дії є складовою нотаріального провадження і визначають можливість надавати комплексну юридичну допомогу. У зв'язку з цим слід доповнити п.2 ч. 1 ст. 5 Закону, де йдеться про обов'язок нотаріуса сприяти громадянам та юридичним особам у здійсненні їхніх прав та захисті законних інтересів положенням про витребування відомостей і документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії, виготовлення копій документів та виписок Із них, складання проектів договорів і заяв, якщо про це клопоче особа.

Право нотаріуса, передбачене ч. 2 ст. 51 Закону, щодо затримання документа, якщо його справжність викликає сумнів у нотаріуса, і направлення його на експертизу потребує, на нашу думку, уточнення, оскільки вимагає від нотаріуса, з одного боку героїзму, не властивого цій професії, а з іншого - для приватного нотаріуса - власних коштів, оскільки проведення експертизи не є безкоштовним. У цьому випадку нотаріусу доречно повідомляти про це відповідні правоохоронні органи.

Для формулювання процесуальних прав нотаріуса доцільно звернутися знову до аналізу ст. 4 Закону та інших норм, у яких вони регламентовані. Так, п. 2 ч. 1 ст. 4 цієї статті передбачає право одержувати плату за надання консультацій правового характеру, які не пов'язанні із вчинюваними нотаріальними діями. На нашу думку, це право не може відноситися до процесуальних прав нотаріуса, оскільки така діяльність безпосередньо не пов'язана із вчинюваною нотаріальною дією, тобто нотаріальним процесом, а із загальною компетенцією нотаріуса - правом на надання консультацій правового характеру.

Перед формулюванням процесуальних прав нотаріуса досить важливим є аналіз точок зору щодо віднесення вчинення ним нотаріальної дії в інтересах фізичних та юридичних осіб до його прав, а не обов'язків6. Така позиція уявляється сумнівною. Для аргументації своєї точки зору вважаємо за доцільне звернутися до аналізу ст. 49 Закону, якою передбачений вичерпний перелік підстав, за яких нотаріус повинен відмовити особі у вчиненні нотаріальної дії. Крім того, ч. З даної норми передбачає, що нотаріусу або посадовій особі забороняється безпідставно відмовляти у вчиненні нотаріальної дії за заявою особи, яка звернулася до нього. Це його обов'язок, а не право. І невиконання його без поважних причин тягне за собою негативні наслідки - оскарження безпідставної відмови до суду.

Отже, під процесуальними правами нотаріуса слід розуміти законодавчо закріплені межі дозволеної, самостійно ініційованої поведінки нотаріуса або ті права, які, згідно Закону, зумовлені обов'язками осіб, які звернулися до нього. Такі права спрямовані на здійснення нотаріусами нотаріальної функції шляхом посвідчення безспірних прав та фактів, що мають юридичне значення, а також вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності.

Вважаємо за доцільне закріпити у Законі комплекс процесуальних прав нотаріуса, до яких слід віднести, наприклад, право на одержання оплати за вчинювану нотаріальну дію (приватний нотаріус), а також за надання додаткових послуг інформаційно-технічного характеру.

Нотаріальні процесуальні обов'язки особи, яка вчиняє нотаріальні дії, - це визначений державою перелік можливих правоохоронних та правозахисних засобів, які нотаріус зобов'язаний вжити за заявою громадянина або юридичної особи, а також у разі встановлення ним ознак правопорушення або злочину. Тобто разом з правами вони складають повноваження нотаріуса і входять до визначеної законодавством нотаріальної процедури.

Нотаріальні процесуальні обов'язки нотаріуса визначають його зобов'язання перед особою, яка звернулася за вчиненням нотаріальних дій, та перед державою, яка наділила його відповідними повноваженнями.

З урахуванням ст. 5 Закону можна сформулювати такі нотаріальні процесуальні обов'язки нотаріуса:

- зобов'язаний вчинити нотаріальну дію за зверненням до нього фізичних та юридичних осіб, крім випадків, передбачених ст. 49, ст. 9 Закону, та згідно волі таких осіб;

- здійснювати свої професійні права та обов'язки відповідно до Закону та правил професійної етики і принесеної присяги;

- сприяти громадянам, підприємствам, установам та організаціям у здійсненні їхніх прав та захисті законних інтересів, роз'яснювати як матеріальні, так і процесуальні права й обов'язки, витребувати на клопотання осіб, щодо яких вчиняється нотаріальна дія, документи та відомості, необхідні для її вчинення, а також виготовляти копії і виписки із документів, видавати дублікати документів, які зберігаються в архіві у нотаріуса, складати проекти угод, заяв, роз'яснювати сутність вчинюваних нотаріальних дій, пропонувати альтернативні варіанти охорони і захисту прав та інтересів з метою недопущення невигідних для особи наслідків, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій, щоб юридична необізнаність не могла бути використана на шкоду їм, на клопотання особи надавати додаткові роз'яснення щодо сутності вчинюваної нотаріальної дії та її наслідків;

- дотримуватися правил нотаріального діловодства, зокрема, постійно формувати нотаріальний архів та забезпечувати його обробку, безпеку і доступність для осіб, які мають право на отримання з нього інформації, документів (дублікатів), необхідних для вчинення нотаріальної дії, мати печатку з реквізитами, які передбачені законом;

- вчиняти нотаріальне провадження національною мовою, а у разі якщо суб'єкти нотаріального процесу її не розуміють - залучити до участі у процесі перекладача;

- на вимогу осіб, передбачених ст. 8 Закону, надавати відомості про вчинену нотаріальну дії у строки та у порядку, передбаченому законом;

- зберігати в таємниці відомості, одержані ним у зв'язку із вчиненням нотаріальних дій, зокрема, не давати свідчення як свідок, крім випадків коли цього вимагають особи, за дорученням яких або щодо яких вчинялися нотаріальні дії;

- у разі виявлення під час вчинення нотаріальної дії порушень законодавства негайно повідомити про це відповідні правоохоронні органи для вжиття необхідних заходів;

- направити документи на експертизу, якщо вони викликають сумнів щодо справжності, або повідомити про них правоохоронні органи;

- у разі виявлення нотаріусом, допущених ним при вчиненні нотаріальної дії помилок або якщо вчинена нотаріальна дії не відповідає вимогам закону, повідомити сторони (осіб), щодо яких вчинено нотаріальну дію для вжиття заходів щодо її скасування відповідно до законодавства;

- відмовити у вчиненні нотаріальної дії у разі її невідповідності законодавству України або міжнародним договорам та на вимогу особи викласти причини відмови у письмовій формі, про що винести у триденний строк постанову та роз'яснити порядок її оскарження.

Проте цей перелік не є вичерпним, нотаріус може виконувати й інші обов'язки, передбачені законом.

Зазначені вище процесуальні права та обов'язки нотаріуса можуть поширюватися на осіб, які уповноваженні державою на вчинення нотаріальних дій, зокрема, посадових осіб органів місцевого самоврядування, консульських установ та дипломатичних представництв, посадових осіб, передбачених ст. 40 Закону України "Про нотаріат", але з деякими винятками.

Щодо уповноважених на вчинення нотаріальних дій посадових осіб органів місцевого самоврядування, посадових осіб, передбачених ст. 40 Закону "Про нотаріат", то комплекс їхніх процесуальних прав та обов'язків порівняно із нотаріусом є дещо урізаним, оскільки виконання нотаріальної функції не є їх основним напрямом діяльності. Так, вони не можуть призначати експертизу, застосовувати норми іноземного права.