Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 6.2. Загальна класифікація доказів у нотаріальному процесі та їх види

Виходячи з нотаріальної функції - надати нотаріально посвідченим (засвідченим) документам юридичної вірогідності (достовірності), необхідно говорити про критерії класифікації доказів, які мають місце в нотаріальному процесі у двох аспектах, а саме докази:

- надаються заінтересованими особами або отримуються безпосередньо нотаріусами з різних джерел і необхідні для вчинення певних видів проваджень;

- виникають, а точніше створюються самими нотаріусами при вчиненні нотаріальних проваджень і мають свідчити про законність їх дій, тобто дотримання нотаріальної процедури неможливе без фіксування тих чи інших доказів в нотаріальних справах, електронних і паперових реєстрах тощо..

Якщо остання категорія доказів представляє певний інтерес для перевірки діяльності нотаріусів судом та іншими правоохоронним органами і не входить до предмету дослідження в нотаріаті, то перша група доказів безпосередньо стосується діяльності нотаріусів. Наприклад, при посвідченні заповіту можуть бути присутніми свідки, але статус цих суб'єктів та їх роль для посвідчуваної нотаріальної дії є умовними, оскільки вони не дають показань, як це має місце у цивільному процесу, їх нотаріус не попереджає про кримінальну відповідальність за розголошення відомостей, що стосуються нотаріальної таємниці тощо. їх роль зводиться до фіксування особливостей поведінки заповідача, щоб у майбутньому була можливість довести всі обставини, пов'язані з посвідченням заповіту тощо. Тому далі йтиметься про класифікацію доказів, які мають прийматися нотаріусами при вчиненні нотаріального провадження.

Нині у науці нотаріального процесу складним є завдання щодо формування певного переліку доказів (засобів доказування), який мав би нагадувати перелік доказів цивільному процесі, але спроби провести аналогію і відповідну класифікацію ускладнюються відмінностями цих процесів.

Так, вчений та практикуючий російський нотаріус Москаленко І.В.10 зазначав, що для того, щоб характеризувати нотаріат як різновид правосуддя не вистачає малого: судження справедливості. Але як раз у цьому й полягає зерно правосуддя, яке покликане до відшукання справедливості шляхом встановлення істини у конфліктах про право. Нотаріус же керується законом і достовірністю факту, про який він судить тільки на підставі наданих документів і дій заінтересованих осіб.

Насамперед, для формування переліку доказів у нотаріальному процесі істотне значення має правильне розуміння природи нотаріальної діяльності. Російський вчений В.Ф. Тараненко вказував, що нотаріат виконує у певній мірі подібні з обов'язками суду завдання - охорону суб'єктивних прав громадян і організацій. Але, вирішуючи віднесені до його повноважень питання, нотаріус, на відмінну від суду, не досліджує та не встановлює спірних обставин. Предметом нотаріальної діяльності є безспірні справи. Нотаріус робить свої висновки тільки на підставі фактів, у наявності яких він може впевнитися безпосередньо та на підставі документів, вказаних у законі.

Якщо в цивільному процесі домінують показання свідків, пояснення сторін, які можуть й не збігатися між собою, то в нотаріальному процесі такі розбіжності не допустимі.

Будь-які ознаки незгоди сторін з обставинами, які мають істотне значення для справи, яка знаходиться у провадженні нотаріуса, е перешкодою для вчинення нотаріальної дії з їх участю, тому нотаріальне провадження лише тільки зовні може нагадувати правосуддя, тобто тільки як процедура правозастосування і не більше того. Разом з тим допустимо вести мову про існування нотаріального процесу як особливої процесуальної форми застосування права. Але дане тлумачення нотаріального процесу його деякою мірою спрощує, оскільки вже сьогодні говорять про властиву нотаріусам нову форму діяльності - медіацію. Питання полягає в тому, що нотаріус має виявити в словах заявників спільну або подібну мету, коли їх наміри лише деякою мірою різняться, а не кардинально. Наприклад, коли працюючи над проектом договору дарування нотаріус виявить, що дарувальник просить включити в проект умови щодо його утримання, то це положення свідчить про інший вид договору і необхідність узгодження нових позицій сторін.

Нотаріус у силу його компетенції може посвідчувати права громадян, які звертаються до нього за вчиненням нотаріальних проваджень лише у тому випадку, коли такі права однозначно можуть бути встановлені за допомогою безспірних доказів та нотаріальний процес повинен відрізнятися відсутністю спору про факт, про право, про обов'язки, тобто вони не повинні викликати сумніву у нотаріуса. Отже, нотаріальний процес на стадії захисту прав, тобто при виконання нотаріусом правозахисної функції має бути абсолютно безспірним .

Російський вчений В.В. Ярков також вказував на те, що у нотаріальному провадженні більш суворі правила допустимості доказів, оскільки практично всі факти для вчинення нотаріальної дії повинні підтверджуватися тільки певними письмовими доказами, частіше всього кваліфікованими, виданими компетентними органами виконавчої влади чи місцевого самоврядування чи підпис на яких має бути засвідчений нотаріусом чи іншою уповноваженою особою20. Такі думки вчених дають підстави зробити висновок про те, що основним видом доказів у нотаріальному процесі є письмові докази, які мають офіційний та безспірний характер. Виокремлення такого виду доказів у нотаріальному процесі зумовлено його документарною формою.

Але перш ніж перейти до аналізу та розкриття видів та сутності доказів у нотаріальному процесі вважаємо доцільним зупинитися на загальній класифікації доказів яка має місце у цивільному процесі.

Згідно даної класифікації докази поділяються на види:

I. за джерелом отримання на: речові, письмові, особисті, змішані;

II. за процесом формування - первинні (першоджерела, безпосередні) та похідні (копії);

III. за змістом доказу (за характером зв'язку фактичних даних) - прямі та побічні.

Проте не всі види доказів, передбачені у даній класифікації мають місце у нотаріальному процесі, наприклад, побічні докази, оскільки для вчинення нотаріальної дії потребуються прямі (безпосередні) докази, а за певних умов їх копії, належним чином оформленні на підставі яких встановлюються обставини, які мають значення для вчинення нотаріального провадження.

Так, С.Я. Фурса пропонує розширити загальноприйняту класифікацію доказів у цивільному процесі для окремого провадження як одного із видів цивільного судочинства шляхом доповнення її новою підставою для поділу доказів, а саме: за характером зв'язку доказу із предметом доказування та виділяє такі види доказів: предметні та додаткові. Під предметними доказами даний автор розуміє будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність даного факту, вони безпосередньо пов'язані із предметом доказування та залежать від мети встановлення певного факту. А додаткові докази - це безспірні фактичні дані, які надаються суду та необхідні для підтвердження, що встановлюваний факт матиме юридичне значення і немає іншої можливості його встановити.

Така пропозиція враховує специфічну природу окремого провадження пропонує додаткові види доказів, тому такий критерій класифікації доказів можна поширити й на нотаріальний процес, але з урахуванням специфіки нотаріального процесу Лежух Ю.О. запропоновано поділ доказів на такі дві групи: загальні та спеціальні.

До загальних слід віднести докази, які нотаріусу необхідно дослідити незалежно від виду вчинюваної нотаріальної дії. Такими доказами є документи, які встановлюють особи заявників та заінтересованих у справі осіб. Якщо це фізична особа, до таких доказів належать: паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, дипломатичний чи службовий паспорт, посвідчення особи моряка, посвідка на проживання особи, яка мешкає в Україні, національний паспорт іноземця або документ, що його замінює, посвідчення інваліда чи учасника Великої Вітчизняної війни, посвідчення, видане за місцем роботи фізичної особи.

Якщо у нотаріальному провадженні бере участь представник, то окрім зазначених вище документів, нотаріус має перевірити довіреність або інший документ, що надає повноваження представнику.

Особа віком до 16 років встановлюється за свідоцтвом про народження за умови підтвердження батьками (одним із батьків) того, що ця особа є їхньою дитиною.

Якщо заявником чи заінтересованою особою є юридична особа, нотаріус зобов'язаний ознайомитися з установчими документами, свідоцтвом про державну реєстрацію і витягом із Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців цієї юридичної особи.

У разі, якщо від імені юридичної особи діє колегіальний орган - нотаріусу подається документ, у якому закріплено повноваження даного органу та розподіл обов'язків між його членами.

Варто зауважити, що, на сьогодні, цей перелік є вичерпним та чітко регламентований законодавством.

Якщо у нотаріуса виникає сумнів щодо обсягу цивільної дієздатності фізичної особи, він може звернутися до органу опіки та піклування за місцем її проживання для отримання довідки, що підтверджує або спростовує припущення.

У разі наявності у нотаріуса сумнівів щодо поданих документів юридичною особою він може витребувати від неї, державного реєстратора, органів державної податкової служби, інших органів, установ та фізичних осіб додаткові відомості або документи.

У разі, сумнівів щодо уповноваженого представника, а також його цивільної дієздатності та правоздатності нотаріус має право зробити запит до відповідної фізичної чи юридичної особи.

Слід зауважити, що в даних випадках законодавець передбачає не самі докази безпосередньо, а джерело, де їх можна отримати.

До спеціальних доказів слід віднести такі, що подаються особами, які беруть участь у нотаріальному процесі та досліджуються нотаріусом при вчиненні конкретної нотаріальної дії. Наприклад, у провадженні про відчуження житлового будинку, нотаріусу мають бути подані документів, що підтверджують право власності (довірчої власності) на вказане майно та документи, що підтверджують державну реєстрацію прав на це майно в осіб, які його відчужують.

Так, право власності на житловий будинок, який відчужується, може бути підтверджено одним із таких документів або їх дублікатами: нотаріально посвідченим договором купівлі-продажу, пожертви, довічного утримання (догляду), ренти, дарування, міни; спадковим договором; свідоцтвом про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів); свідоцтвом про придбання майна стягувачем, якщо прилюдні торги (аукціони) не відбулися; свідоцтвом про право власності на житловий будинок; свідоцтвом про право на спадщину; свідоцтвом про право власності на частку в спільному майні подружжя; договором про поділ майна; договором про припинення права на утримання за умови набуття права на житловий будинок; договором про припинення права на аліменти для дитини у зв'язку з передачею права власності на житловий будинок, рішенням суду та ін.

Крім правовстановлюючого документа на житловий будинок, нотаріус вимагає витяг Із Реєстру прав власності на нерухоме майно.

Коли з витягу із Реєстру прав власності на нерухоме майно зрозуміло, що власник житлового будинку здійснив або здійснює перебудову чи прибудову без установленого дозволу або без належно затвердженого проекту, або а грубим порушенням основних будівельних норм і правил, нотаріус вимагає подання рішення органу місцевого самоврядування про дозвіл здійснити перебудову чи прибудову тощо.

Отже, фактично спеціальні докази є предметними, оскільки нотаріус на їх підставі може вчинити нотаріальну дію, тобто вони спрямовані на підтвердження предмету нотаріального провадження.

Для вчинення певних нотаріальних дій важливе значення як предметні докази мають електронні реєстри.

Отже, виходячи із повноважень нотаріуса щодо перевірки достовірності існуючих юридичних фактів та з аналізу Закону та Порядку, допустимими засобами доказування запропоновано розрізняти такі види доказів:

- пояснення заявників, заінтересованих осіб та їх представників;

- письмові докази (безспірні офіційні документи);

- електронні докази.

- речові докази;

- висновок експерта;

Проте деякі вчені до доказів у нотаріальному процесі відносять також і показання свідків та аргументують свою думку, посилаючись на нотаріальне провадження з вчинення морського протесту.

Викликає сумнів також думка Луця В. В. про те, що дані про капітана та цих осіб та зміст їхніх показань заносяться нотаріусом безпосередньо до самого морського протесту. Ці показання порівнюються із даними, викладеними в судновому журналі. У разі розходження показань нотаріус вимагає від свідків розкриття причин цих розходжень. Ні у статтях 94, 95 Закону України "Про нотаріат", ні у п.п. 1, 2 гл. 18 Порядку вчинення нотаріальних дій при вчиненні морського протесту нотаріус не наділений повноваженнями "вимагати від свідків" розкрити причини розходжень у їх показаннях, оскільки такі дії належать лише до компетенції суду. Так, згідно ч. 12 ст. 180 ЦПК суд може одночасно допитати свідків для з'ясування причин розходжень у їхніх показаннях. Такий засіб доказування як показання свідків не властивий нотаріальній діяльності, та згідно свого статусу нотаріус при допиті свідків не може попереджати їх про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань або відмову від давання показань та приводити до присяги, як це роблять судді. Крім того, Кримінальним кодексом України відповідальність свідків за неправдиві показання у нотаріальному процесі не передбачена. Тому у ст. 95 Закону України "Про нотаріат" не може застосовуватися термін "свідок", а ці особи мають позначатися тільки як члени суднової команди - очевидці події.

Основною метою нотаріального провадження з вчинення морського протесту є забезпечення доказів на випадок пред'явлення до судновласника майнових вимог. Але нотаріус не убезпечений від того, що члени команди при їх опитуванні можуть говорити неправду, так само як і суд. Але суддя на відміну від нотаріуса може до них застосувати кримінальну відповідальність. При цьому, метою вчинення морського протесту є не притягнення свідків до кримінальної відповідальності, а встановлення вини за неналежне виконання морських перевезень, яке залежить від наявності доказів у заінтересованих осіб. Зокрема, коли на шляху судна був шторм, то про це можна дізнатися від синоптиків. Якщо команда судна надавала допомогу іншому судну, то про це можуть свідчити не тільки члени команди, а й інші особи. Так само можна розглядати й питання захвату судна морськими піратами тощо. Ці обставини й будуть перевірятися в суді, якщо вчинений нотаріусом морський протест викличе у заінтересованих осіб будь-які сумніви в його достовірності.

Якщо спробувати класифікувати докази за принципом належності до певних видів проваджень, то не важко встановити, що така ознака ускладнюється різним характером нотаріальних проваджень. В Порядку наводиться перелік тих доказів, які нотаріуси мають отримувати перш, ніж вони приймуть рішення про можливість вчинення провадження. Отже, можна говорити й про мінімально необхідний перелік доказів, тобто достатність доказів для конкретного виду провадження, а також про належність та допустимість доказів, які можуть бути підставою для вчинення конкретної нотаріальної дії.

Наприклад, для видачі свідоцтва про право на спадщину, зокрема для відкриття спадщини нотаріусу мають бути надані певні докази, перелік яких передбачений Законом та Порядком. Так, для підтвердження факту смерті спадкодавця може бути наданий лише безспірний письмовий офіційний доказ, але допустимим може бути лише оригінал свідоцтва про смерть особи, виданий органом РАЦСу, а не довідка із ЖЕКу про те, що особа померла.