Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 6.5. Електронні докази

Електронні докази є новим та мало вивченим явищем у нотаріальному процесі.

Питанням електронних доказів (інформаційних, технічних) присвячувалися роботи вчених у галузі цивільного та господарського процесу36. Щодо нотаріального процесу, то такі роботи є поодинокими в Україні37. Щодо Російської Федерації, то питанням інформаційних технологій та їх доказово значення в цивільному процесі приділяється увага в роботах вчених Боннера О.Т., Горелова М.В.39, які вказують на існування електронних доказів як самостійного виду та на відмінність їх від письмових та речових доказів. Питання електронних доказів в нотаріальному процесі висвітлюються у роботах таких вчених як Ісаков В.Б., Медведев І.Г., Смотров О.И., Ярков В.В.

Але підняті питання свідчать про актуальність та необхідність подальшого дослідження даного напряму знань.

У ЦПК відсутні механізми подання електронних доказів, їх дослідження та критеріїв їх оцінки, зокрема перевірки належності, допустимості, достовірності.

Що ж до нотаріального процесу, то складність застосування таких доказів зумовлена такими самими аспектами, оскільки нотаріуси нині вносять відомості та відповідно отримують інформацію із електронних баз даних - Єдиних та Державних реєстрів, викладають зміст процесуальних актів за допомогою комп'ютерної техніки, а також, виходячи із норм матеріального права (абз. 2 ч. 1 ст.207 ЦК), можуть застосовувати електронний підпис при посвідченні правочинів, воля сторін яких виражена за допомогою електронного засобу зв'язку.

У нашій державі нині зроблені певні кроки щодо забезпечення нотаріальної діяльності інформаційними технологіями. Так, п. З Положення про вимоги до робочого місця (контори) приватного нотаріуса на здійснення контролю за їх дотриманням від 26.06.2009 р. передбачається, що для забезпечення роботи приватного нотаріуса з інформаційними ресурсами Міністерства юстиції України приміщення, у якому можуть вчинятися нотаріальні дії, повинно бути обладнане необхідною комп'ютерною та апаратною технікою, яка відповідає вимогам, встановленим Адміністратором відповідних єдиних та державних реєстрів Міністерства юстиції України.

Хоча цей аспект стосується організації нотаріальної діяльності, але введення комп'ютерної системи істотно впливає на нотаріальний процес, зокрема значно покращує нотаріальне діловодство, яке є складовою нотаріальної процедури. Полегшує також роботу нотаріуса з отримання достовірних доказів, які необхідні для законного вчинення нотаріальних дій, підвищує рівень захисту прав фізичних та юридичних осіб, а також гарантує захист комп'ютерних баз даних з інформацією про вчинені нотаріальні дії від несанкціонованого вторгнення сторонніх осіб.

Щодо нотаріального процесу, то інформація, яка зберігається в єдиних та державних реєстрах є доказами, необхідними для вчинення нотаріальної дії. Наприклад, при вчиненні нотаріального провадження про видачу свідоцтва про право на спадщину нотаріус звертається до Спадкового реєстру (комп'ютерної бази даних, яка містить відомості про спадкові справи та заповіти) з метою отримання інформації про наявність чи відсутність заповіту, спадкового договору чи спадкової справи. При наявності заповіту перевіряє інформацію чи вів не змінений або скасований, визнаний недійсним тощо. Така інформація для нотаріуса є необхідним доказом для видачі свідоцтва про право на спадщину. Якщо нотаріус не володітиме такої інформацією, він не зможе на належному рівні, тобто законно вчинити нотаріальну дію.

Другим аспектом значення Спадкового реєстру для доказового процесу є не лише отримання із нього інформації, а й необхідність її внесення до реєстру. Після посвідчення нотаріусом заповіту він має внести цю інформацію до Спадкового реєстру, тобто зареєструвати посвідчений ним заповіт. Така інформація у подальшому, тобто при видачі свідоцтва про право на спадщину стане доказом і надасть можливість перевірити його існування, достовірність тощо. Про важливість цього питання нині свідчить Конвенція (Базельська) про запровадження системи реєстрації заповітів" від 16.05.1972 р., ратифікована Верховною Радою України 10.07.2010 року.

Як бачимо, нотаріус для вчинення нотаріальної дії може як приймати докази, так і одночасно їх створювати для використання у подальшому.

Тому нині перед вченим стоїть досить складне завдання розробити теорію електронних доказів, тобто дослідити цей вид доказів, виробити понятійний апарат, розкрити їх сутність та ознаки, види, а також процедуру та особливості збирання, подання, відтворення, дослідження та їх оцінку суб'єктами нотаріального процесу.

Будь-які теоретичні дослідження слід розпочати із вироблення понятійного апарату. Тому вважаємо за доцільне сформулювати поняття електронних доказів у нотаріальному процесі.

Електронні докази у нотаріальному процесі - це відомості про факти, які мають значення для вчинення нотаріальної дії та виконані у електронно-цифровій формі.

Характерні ознаки електронного доказу проявляються у таких його рисах:

- форма та матеріальний носій фіксації інформації;

- можливість багаторазового використання матеріального носія фіксації цифрової інформації;

- специфіка цифрової інформації;

- спеціальна процедура створення та закріплення інформації на матеріальному носії;

- спеціальна процедура відтворення електронного доказу.

Перед аналізом характерних ознак електронного доказу доцільно вказати на його види, оскільки кожний вид електронного доказу має свою певну специфіку.

До них належать:

- електронні документи;

- електронний підпис.

У Законі України "Про нотаріат" нічого не сказано про такий вид електронних доказів як електронний документ, хоча в Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України йдеться про використання даних із електронних реєстрів, які необхідні для вчинення тієї чи іншої нотаріальної дії.

Електронний документ - це сукупність даних в пам'яті ЕОМ, призначена для сприйняття людиною за допомогою відповідних програмних і апаратних засобів.

Електроні документи у нотаріальному процесі можна поділити на три групи:

1) документи, які зберігаються в комп'ютері нотаріуса;

2) документи, які зберігаються в комп'ютерних базах даних Єдиних та Державних реєстрів;

3) документи - правочини, воля сторін яких виражена за допомогою електронного засобу зв'язку (абз. 2 ч. 1 ст. 207 ЦК).

Щодо документів, які зберігаються в комп'ютері нотаріуса (п. 1), то ними можуть бути проекти договорів, заповітів та інших процесуальних актів, наприклад, постанова про відмову у вчиненні нотаріальної дії. Такі документи можуть мати значення, коли, наприклад, треба відновити втрачене нотаріальне провадження по аналогії із ЦПК щодо відновлення втраченого судового провадження (Розділ IX ЦПК). Наприклад, заявником була втрачена постанова про відмову у вчиненні нотаріальної дії, а її примірник також не залишився у нотаріуса на паперовому носії. Крім того, правоохоронні органи здатні перевірити наявність відповідних проектів в комп'ютері нотаріуса і таким чином встановити, чи підроблений був документ сторонніми особами, чи був створений нотаріусом тощо.

Щодо електронні документи, які зберігаються у банку даних Єдиних та Державних реєстрів (п. 2), то нотаріус у своїй діяльності вносить інформацію, яка набуває статусу електронного документа до таких реєстрів:

- Державний реєстр правочинів;

- Державний реєстр обтяжень рухомого майна;

- Єдиний реєстр заборон відчуження об'єктів нерухомого майна;

- Єдиний реєстр довіреностей;

- Єдиний реєстр спеціальних бланків нотаріальних документів;

- Державний реєстр іпотек;

- Спадковий реєстр;

- Реєстр спеціальних бланків документів інформаційної системи Міністерства юстиції України.

Державний реєстр правочинів (далі - Реєстр) - єдина комп'ютерна база даних, яка містить інформацію про правочини, що підлягають державній реєстрації, забезпечує її зберігання, видачу та захист від несанкціонованого доступу. Державній реєстрації підлягають такі правочини: договір купівлі-продажу, міни земельної ділянки; договір про передачу нерухомого майна під виплату ренти; договір довічного утримання (догляду), за якими передається набувачеві у власність нерухоме майно; договір управління нерухомим майном; інші правочини, державна реєстрація яких передбачена законом.

При посвідченні нотаріусом договору, що підлягає реєстрації, нотаріус робить відповідний витяг про реєстрацію, який залишається у справах нотаріуса. На прохання однієї із сторін договору, як правило, набувача, витяг може бути наданий і такій особі. Такий витяг є підтвердженням того, що нотаріус не лише посвідчив договір, а й зареєстрував його у встановленому законом порядку41.

Державний реєстр обтяжень рухомого майна (далі - Реєстр) - єдина комп'ютерна база даних про виникнення, зміну, припинення обтяжень, а також про звернення стягнення на предмет обтяження; відомості про заборону чи обмеження права боржника відчужувати предмет обтяження.

За даними вказаного Реєстру перевіряється наявність/відсутність податкової застави щодо осіб, які посвідчують відповідний договір. Витяги про перевірку наявності/відсутності податкової застави у сторін договору долучається до справи42.

Єдиний реєстр заборон відчуження об'єктів нерухомого майна (далі - Реєстр заборон) - це електронна база даних, яка містить відомості про:

- обтяження нерухомого майна;

- накладені заборони та арешти нерухомого майна;

- вилучення записів про заборони відчуження та арешти нерухомого майна.

Витяг із такого реєстру робиться при посвідченні договору щодо нерухомого майна у випадку, коли нотаріусу необхідно перевірити, чи може особа відчужувати або передавати в іпотеку таке майно. Перевірка робиться перед нотаріальним посвідченням договору, а витяг залишається у справах нотаріуса.

Зокрема, нотаріус може вносити інформацію до цього Реєстру, наприклад, при посвідченні іпотеки. У такому випадку також необхідно зробити витяг про внесення відповідних відомостей, який залишається у справах нотаріуса43.

Єдиний реєстр довіреностей - це електронна база даних, що містить інформацію про довіреності (у тому числі їх дублікати), а також відомості про припинення їх дії.

Витяги про перевірку довіреностей робляться у разі, якщо нотаріусу для вчинення певної нотаріальної дії представником {наприклад, якщо договір відчуження земельної ділянки посвідчується за участю представника) подається довіреність на підтвердження своїх повноважень. Витяг про перевірку довіреності підшивається, як правило, до копії довіреності, яка була надана і залишається у справах нотаріуса на підтвердження того, що такий представник дійсно мав повноваження на вчинення від імені іншої особи відповідної дії.

Єдиний реєстр спеціальних бланків нотаріальних документів (далі - Реєстр) - електронна база даних, що містить інформацію про:

- постачання бланків державним нотаріальним конторам, державним нотаріальним архівам, приватним нотаріусам;

- витрачені і недійсні бланки;

- здійснені перевірки справжності бланків.

Проте, це не означає, що перевірка дійсності бланку та приєднання відповідних довідок до справ нотаріуса не є обов'язковим. При вчиненні нотаріальної дії нотаріус має перевірити дійсність кожного спеціального бланку документів, що подаються нотаріусу для вчинення відповідної дії. Інформаційні довідки щодо кожного із бланків мають бути приєднані до справи і підшиваються до оригіналів, якщо такі залишаються у справі нотаріуса, або копій відповідних документів.

Державний реєстр іпотек (далі - Реєстр) - це єдина комп'ютерна база даних про обтяження і зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою, відступлення прав за іпотечним договором, передачу, анулювання, видача дубліката заставної та нової заставної.

При посвідченні договору відчуження нерухомого майна, нотаріус обов'язково має звертатися до Реєстру для отримання інформації, що підтверджує або спростовує факт обтяження нерухомого майна іпотекою.

Спадковий реєстр (далі - Реєстр) - це електронна база даних, яка містить відомості про заповіти, спадкові договори, спадкові справи та видані свідоцтва про право на спадщину.

Перевірка наявності або відсутності заповіту та спадкового договору, за даними Реєстру здійснюється за ідентифікаційним номером у Державному реєстрі фізичних осіб-платників податків та інших обов'язкових платежів (за наявності) та/або прізвищем, ім'ям, за наявності, по батькові спадкодавця.

Перевірка наявності або відсутності спадкової справи за даними Реєстру здійснюються за прізвищем, ім'ям, за наявності по батькові спадкодавця, ідентифікаційним номером у Державному реєстрі фізичних осіб-платників податків та інших обов'язкових платежів (за наявністю) та датою смерті спадкодавця.

Витяги із Реєстру виготовляються в одному примірнику, який залишається у справах нотаріуса. Витяги, які не пов'язані з відкриттям та веденням спадкових справ та виготовляються за зверненням суду, прокуратури, органів дізнання, слідства, а також спадкоємців за законом, надаються заявнику40.

Реєстр спеціальних бланків документів інформаційної системи Міністерства юстиції України (далі - Реєстр) - це електронна база даних, яка містить відомості про статус кожного бланка (виданий, витрачений, недійсний).

Таким чином, Єдині та Державні реєстри - це незамінні засоби доказування у нотаріальній діяльності, що мають глобальний характер, адже вони є тим інструментарієм, який застосовується у межах всієї країни. Вони містять достовірну інформацію, яка дозволяє належним чином забезпечити вчинення нотаріальних дій без порушень прав та інтересів заінтересованих осіб.

Як бачимо, комп'ютерні бази даних Єдиних і Державних реєстрів, в свою чергу, поділяються на багато видів, кожний з яких має свою специфіку та особливий характер.

Щодо документів - правочинів, воля сторін яких виражена за допомогою електронного засобу зв'язку (абз. 2 ч. 1 ст. 207 ЦК) (п. 3) та електронного підпису, то це питання нині взагалі не врегульовано законодавством про нотаріат. Про електронний цифровий підпис згідно із набранням чинності Законами України "Про електронний підпис", "Про електронні документи та електронний документообіг" йдеться у п. 8 гл. 7 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Нормами матеріального права передбачено можливість укладення правочинів, воля сторін яких виражена за допомогою електронного засобу зв'язку такі правочини у разі бажання сторін посвідчити їх у нотаріальному порядку мають бути посвідченні нотаріусом із застосуванням електронного цифрового підпису48. Так, за наявності технічних можливостей роботи з електронними документами нотаріус засвідчує справжність електронного цифрового підпису на документах за правилами, передбаченими чинним законодавством.

В Порядку про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України встановлено, що відомості про вчинення окремих видів нотаріальних дій підлягають реєстрації в єдиних реєстрах, перелік та порядок ведення яких установлюються Мін'юстом України.

При роботі з реєстрами нотаріус зобов'язаний не лише вносити певну інформацію або перевіряти певні факти, а й у необхідних випадках робити відповідні витяги, які долучаються до справи і є підтвердженням того, що нотаріусом була внесена чи перевірена вся інформація, необхідна для вчинення відповідної нотаріальної дії. Такі витяги друкуються на спеціальних бланках, які надаються нотаріусам Держінформ'юстом безкоштовно. Як правило, витяги залишаються у справах нотаріуса, але можлива ситуація, коли витяг видається особі.

Але роздруківка такої інформації (електронних доказів) на паперових носіях дає підстави вважати їх письмовими доказами, оскільки така роздруківка є нічим іншим як одним із способів відтворення електронного доказу. Тому сумнівною є точка зору про існування письмового доказу в електронному вигляді. Насамперед, слід зазначити, що електронні документи не відносяться ні до письмових, ні до речових доказів, так як вони на відміну від останніх мають свої специфічні ознаки.

Так, вченим Гореловим М.В. така різниця вбачається у:

1) на відміну від документів письмової форми, отримані відомості в електронних документах можуть відображатися не лише на папері, айв приладах, які складаються із великої кількості технічних засобів;

2) матеріальний носій електронного документа відрізняється від письмового документа, оскільки може використовуватися багаторазово для запису різних документів. У той час як матеріальний носій письмового документу не може так використовуватися;

3) характерною ознакою електронного документа є форма фіксації інформації. У письмовому документі висловлюється думка автора, яка формується на основі суб'єктивної переробки отриманої інформації, що не характерно при застосуванні науково-технічних засобів. Проте це стосується не усіх електронних документів, а лише звуко- та відеозапису;

4) відмітною ознакою електронних доказів є не лише форма, а й особливий процес створення та закріплення інформації на матеріальному носії.

Комп'ютерна інформація має свою специфіку та зводиться до таких ознак:

- дана інформація, як правило, велика за обсягом та швидко оброблюється;

- як правило, легко та безслідно знищується;

- комп'ютерна інформація знеособлена, тобто між нею та особою, якій вона належить немає жорсткого зв'язку;

- даний вид інформації знаходиться лише на машинному носії (дискеті, лазерному диску, напівпровідникових схемах) в самій ЕОМ (оперативна пам'ять ЕОМ);

- даний вид інформації може створюватися, змінюватися, копіюватися тільки за допомогою ЕОМ при наявності відповідних периферійних засобів зчитування машинних носіїв інформації (дисководи, засобі читання лазерних дисків, стрімери, засоби читання цифрових відеодисків):

б) у письмовому документі основним захисним елементом від зміни інформації є матеріальний носій. У електронному документі матеріальний носій виконує тільки функцію зберігання, а захисну функцію зберігання інформації в незмінному вигляді він вже не в змозі виконати, так як електронний документ не віддільний від носія.

Гореловим М.В. оспорюється думка про віднесення електронних документів до речових доказів та обґрунтовується це тим, що електронні документи не можна розглядати як речові докази. Хоча аудіо -, відеозапис, дискети - це дійсно предмети, які є засобом встановлення обставин, які мають значення для справи, але ці відомості отримані із змісту названих предметів, а не із їх зовнішнього вигляду.

Щодо доказової сили електронних доказів, то це питання є складним, оскільки інформація, яка надходить на екран комп'ютера, є віртуальною, а нотаріусу необхідно забезпечити докази того, що вони отримані саме з комп'ютера і що він використав їх для вчинення нотаріального провадження. Тому в справах нотаріусів мають зберігатися відповідні роздруківки, які є відображенням отриманої інформації.

Багато фахівців пропонують загалом відмовитися від паперових носіїв інформації, але наявність вірусів, пошкодження в системі, незаконна діяльність хакерів - це ті фактори, які, на наш погляд, зумовлюють необхідність відтворення електронної інформації на паперових носіях.