Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - IV. За способом та характером формування:

1. Прості письмові-документи, для яких передбачена проста письмова форма, тобто без будь-яких застережень щодо їх змісту та форми (окремі види договорів договір поруки, кредитний договір, який є підставою для посвідчення договору іпотеки);

2. Кваліфіковані докази:

- нотаріально посвідчені - документи, для яких законом передбачена обов'язкова нотаріальна форма, тобто посвідчення певних фактів, відображених у цих документах нотаріусами;

- нотаріально посвідчені, які піддаш подальшій державній реєстрації - окремі види договорів, які підлягають реєстрації, зокрема договір купівлі-продажу нерухомого майна, свідоцтво про право на спадщину на нерухоме майно, договір довічного утримання (догляду);

- офіційні письмові докази обов'язкової форми та змісту - свідоцтво про реєстрацію шлюбу, свідоцтво про народження.

IV. За способом та характером формування:

1. Оригінали - першоджерела, які е єдиними носіями інформації, перші примірники документів у тому вигляді, в якому вони вперше були видані (свідоцтво про право власності, свідоцтво про розірвання шлюбу). При цьому слід враховувати те положення, що у разі втрати оригіналу документа може бути виданий його дублікат, який має силу оригіналу;

2. Копії (фотокопії) - письмові документи, які повністю відтворюють зміст і форму первинного джерела - оригіналу документа - (копія диплому). Відтворення оригіналу документа може здійснюватися у повному обсязі або його частинами (копія статуту або витяг зі статуту).

Існує й п'ята система класифікації письмових доказів за способом викладення, згідно якої виділяють:

1. письмові докази на паперовому (тканині, шкірі тощо) носії:

2. письмові докази в електронному вигляді.

Але останній критерій для класифікації вважається дискусійним. В літературі висловлювалися думки, що письмові докази можуть бути викладені на паперовому носії. Так, Комаров В.В. вказує, що істотною ознакою письмового доказу є те, що відомості про факти закріплюються в об'єктивній формі на тих або інших матеріальних об'єктах. Предмет, який може бути використаний для закріплення думок, повинен бути придатним для письма, щоб нанесені знаки могли зберегтися протягом певного часу (папір тощо). Щодо інших предметів на яких можуть бути викладені письмові докази, то Фурса С.Я., Фурса Є.І. формуючи ознаки розмежування письмових доказів від речових вказують, що відомості про обставини, які мають значення для справи можна отримати з їхнього змісту, який виражений певними знаками, зафіксованому на будь-якому матеріалі - папері, тканині, шкірі, металі. Ці докази сприймаються шляхом їх прочитування81. Наприклад, на коштовному медальйоні шляхом гравірування може бути нанесений дарчий напис, що має розцінюватися як доказ належності цього медальйону певній особі. Тобто можна говорити, що сам медальйон представляє собою річ, питання про належність якої встановлюватиме нотаріус при розподілі спільного майна подружжя у разі смерті іншого із подружжя, коли такий медальйон потрапив до акту опису. Але з напису на медальйоні можна зробити висновок про те, що ця річ є особистою приватною власністю того із подружжя, кому він був подарований. У цьому конкретному випадку сам медальйон є носієм інформації, яка й слугує доказом, тому не можна вважати його речовим доказом. Тут можна дискутувати про те, ЩО без самого медальйона не існуватиме й напис, але визначальним аспектом розглянутого прикладу є те положення, що первісним посилом було вирішення питання про належність цього медальйону конкретній особі, тобто медальйон розглядається як майно або річ і тільки напис на ньому слугує доказом.

Проте у законодавстві про нотаріат допустимими, а саме згідно ст. 4 7 Закону, Правил нотаріального діловодства та у Порядку вчинення нотаріальних дій виділяють лише докази, які викладаються на паперових носіях, зокрема право встановлю вальні документи, свідоцтва про народження, реєстрацію шлюбу, документи, які підтверджують особу, тобто таким чином спрощується системність сприйняття безспірних доказів.

Стосовно електронних письмових доказів Селиванов М.В. у назві статті називає їх "письмові докази в електронному вигляді" , а у тексті статті сам автор розкриваючи їх властивості зазначає про "відомості в електронному вигляді" та не розкриває поняття таких доказів. Тобто із аналізу даної статті можна зробити висновок про те, що автор так і не визначився, про який вид доказів йдеться "письмові в електронному вигляді" чи "електронні докази". Інша справа, коли ми говоримо про відтворення електронних доказів, але про це йтиметься далі.

Заслуговує на увагу думка Б.М.Мурад'ян про те, що як докази (письмові. - С.Ф.) у нотаріальних процедурах можуть використовуватися й судові документи - судові рішення, які підтверджують речові права на об'єкти вчинюваних нотаріальних правочинів, мирові угоди, визнані судом і викладені в ухвалі, судові рішення, якими змінені умови нотаріально посвідчених договорів чи рішення суду про розірвання нотаріально посвідченого договору, судові рішення про встановлення безспірних фактів: місця відкриття спадщини (факту родинних відносин, факту перебування на утриманні, оголошення особи померлою та ін. - С.Ф.).

Серед письмових доказів у нотаріальному процесі деякі вчені пропонують виділяти такі дві групи:

- первинні (предметні) докази, тобто ті які мають бути подані нотаріусу як необхідні для вчинення нотаріальної дії. Ці докази Мурад'ян Е.М. називає "внутрішні документи", тобто документи "на вході" які необхідні для вчинення правочину чи іншого нотаріального акту. Даний вчений вважає, що вони мають відповідати таким критеріям доказів як належність, допустимість (відповідність процедурним правилам, нотаріальній формі), достовірність та достатність;

- підсумкові докази (документи), які мають місце "на виході" із нотаріального провадження: нотаріальні свідоцтва, заповіти, довіреності тощо.

Автор вважає останню класифікацію зайвою, оскільки для нотаріального процесу доцільно акцентувати увагу на формальних ознаках документів. Однак, не можна й фетишизувати й саму нотаріальну форму. Так, нотаріальний бланк без нанесеного на ньому тексту нотаріального документу не можна однозначно сприймати як письмовий доказ, оскільки він не нестиме в собі інформацію про вчинену нотаріальну дію. Його охоронні властивості разом з порядковим номером свідчитимуть лише про те, що він не використаний, але був виданий певному нотаріусу і мусить знаходитися в нього на обліку тощо, тому таку інформацію можна використовувати тільки для перевірки правильності обліку нотаріальних бланків. Але, пошкоджений бланк може слугувати доказом і підставою для неповного повернення заявнику внесеної ним оплати, якщо він відмовиться від вчинення розпочатого нотаріусом провадження тощо. Тобто за наведених умов нотаріальний бланк матиме не звичну доказову спрямованість і силу.

У зв'язку з наведеним вважається необхідним звернути увагу на такі формальні вимоги до письмових документів:

- особистий підпис під текстом документа, який свідчить про його персоніфікацію;

- печатка юридичної особи як необхідний атрибут офіційних документів юридичної особи;

- спеціальний бланк для офіційних документів, які виходять з певних установ;

- багатосторінковий документ, який надходить до нотаріуса або ним посвідчується чи засвідчується повинен бути скріплений так, щоб унеможливити заміну однієї або декількох сторінок;

- наявність одночасно декількох вище перерахованих атрибутів, коли правочин має проходити посвідчення в нотаріальному порядку та державну реєстрацію.

Коротко проаналізуємо це положення на прикладі посвідчення заповіту. Відносно заповіту, то такий письмовий доказ волевиявлення заповідача має сприйматися багатоетапно:

- коли заповіт написаний заповідачем власноручно, то, як мінімум, для його дійсності він має проходити процедуру перевірки та посвідчення нотаріусом, для чого нотаріус перевірятиме наявність підпису та інших вимог, встановлених у ст. 1247 ЦК щодо дати та місця його складання;

- якщо заповіт посвідчений нотаріусом, то, відповідно, на заповіті мають бути зроблені посвідчувальний напис, відомості про його посвідчення мають бути відображені у відповідних реєстрах тощо.

Лише при дотриманні всіх умов щодо посвідчення заповіту він вважатиметься безспірним доказом волевиявлення заповідача і слугуватиме в майбутньому підставою для видачі свідоцтва про право на спадщину, якщо цей заповіт буде останнім волевиявленням заповідача. Тут ми навіть не говорили про те, що в заповіті не можуть викладатися умови, які суперечать вимогам законодавства та моральним засадам суспільства, інакше нотаріус не вправі його посвідчувати. Зокрема, заповідач не вправі обмежувати спадкоємців умовою не вступати до шлюбу або не робити цього протягом певного часу тощо. Зрозуміло, що при посвідченні заповіту текст заповіту не аналізується як доказ, а він буде сприйматися як доказ нотаріусом, який відкрив спадкову справу, лише після смерті заповідача, але трансформація нотаріально посвідченого документу в доказ - це й є ознака нотаріальних актів, які спрямовані на підтвердження тих чи інших юридичних обставин.

Отже, проблемність питання щодо сприйняття письмових доказів полягає в тому, що вони можуть прийматися нотаріусами за умови їх належної доказової сили.

Якщо нотаріус отримав письмові докази з іноземної країни" то ці докази мають відповідати певним вимогам легалізації або апостилювання, бути переведеними на мову нотаріального діловодства, бо в противному разі вони не можуть бути прийняті нотаріусом.

Крім того, нотаріус для вчинення нотаріальної дії приймає лише безспірні докази, у яких відсутні дефекти форми та які відповідають вимогам, передбаченим ст. 47 Закону, гл. 8 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Проблемними питаннями письмових доказів на сьогодні є:

- можливість злочинців з високою якістю підробляти відбитки печатки за допомогою комп'ютерної техніки, що зумовлює необхідність адекватної реакції з боку держави для гарантування і захисту прав юридичних осіб. Представляється, що відповідні способи захисту вже використовуються в нотаріальній практиці, коли достовірність нотаріального акту додатково забезпечується маркою з голографічним зображенням. Представляється, що для найбільш важливих і коштовних угод, правочинів юридичні особи можуть виготовляти персоніфіковані номерні голографічні марки та приклеювати їх на таких угодах, що унеможливить або істотно ускладнить підробку таких документів;

- не зважаючи на вищезазначене, слід звернути увагу й на інший аспект сприйняття нотаріусом печаток на офіційних документах. Так, в одній із кримінальних справ нотаріуса звинуватили в тому, що він свідомо не помітив підробленого документу, який був наданий як згода органу опіки та піклування на посвідчення договору купівлі-продажу квартири з участю неповнолітнього. Після з'ясування обставин справи та особливостей діяльності нотаріусів було встановлено, що нотаріуси не мають в своєму архіві будь-якого відбитку печатки органу опіки та піклування, не говорячи про те, що реально органу з назвою "орган опіки та піклування" не існує. Ці функції виконують колегіальні органи, статус яких часто змінюється. Але ні нові, ні старі органи не знайомлять нотаріусів з відбитками їх печатки, що е парадоксом в світлі порушення на кримінальних справ;

- нераціональним представляється й втаємничення правоохоронними органами інформації про факти і особливості підробки паспортів, нотаріальних бланків, векселів тощо, оскільки саме так можна застерігати випадки використання підроблених документів.

Уявляється, не зважаючи на зазначені проблемні питання найбільш безспірним доказом залишається письмовий.