Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 6.7.3. Висновок суб'єкта оціночної діяльності

В Порядку передбачено проведення оцінки майна організаціями, які мають відповідну ліцензію на виконання цього виду робіт, а у п.п. 3.4 п. З гл. 9 Порядку встановлене право спадкоємців запросити спеціаліста-експерта або оцінювача, якщо вони незгодні з оцінкою спадкового майна. Тобто в цьому положенні констатується неадекватний термін спеціаліст-експерт, оскільки одне поняття "експерт" означає спеціаліста достатньо високої кваліфікації для проведення експертизи. Уявляється, що посилання в Законі та Порядку на проведення експертизи або залучення експерта не зовсім раціональні.

Так, висновок експерта у нотаріальному процесі має усунути спірність в тих чи інших питаннях, хоча раніше акцентувалося, що в нотаріальному процесі мають надаватися безспірні докази і в нотаріальному процесі не вирішуються спори. У зв'язку з цим необхідно провести розмежування тих спірних ситуацій, в яких нотаріус може діяти на підставі висновку експерта, а які необхідно передати на розгляд суду або інших уповноважених осіб.

При вчиненні нотаріальних дій у нотаріуса можуть виникати питання щодо підроблених документів або щодо виконання їх під насильством, тиском, оманою, погрозою тощо. Чи може сам нотаріус виявити факти підробки документів? Дійсно, коли підробка зроблена не зовсім професійно, то так. Але ж методи і засоби підробки документів на стільки ж ускладнюються, на скільки розвиваються засоби їх виявлення. Одному із авторів відомий випадок, коли була підроблена довіреність і довіритель дивлячись на свій підпис однозначно стверджував, що підпис його, але він не посвідчував у нотаріуса довіреність, інакше запам'ятав би цей факт. Якщо ж сама людина стверджує, що не відрізняє свого підпису на довіреності від підпису вчиненого іншою особою, то такий факт не зможе встановити і нотаріус. Для того, щоб нотаріусу встановити факт підробки документу необхідно провести цілий ряд дій, а головне володіти спеціальними знаннями. Тому, коли у нотаріуса таких знань бракує він може звертатися до експерта з метою надання висновку (ч. 2 ст. 51 Закону України "Про нотаріат")65.

Слід зазначити, що нотаріус не в усіх випадках, коли ним виявлений факт використання підроблених документів може призначати експертизу, оскільки такі обмеження на відміну від судді зумовлені його правовим статусом. Насамперед, про такий факт він має повідомляти правоохоронні органи для вжиття необхідних заходів. Такий обов'язок нотаріуса зумовлений виконуваною ним правоохоронною функцією і в силу прямої вказівки на це у ст. 51 Закону, оскільки факт використання підроблених документів має ознаки злочинних дій, які передбачені ст. 358 КК України. Нотаріус же не уповноважений розслідувати злочини. У таких випадках він не повинен відправляти документ на експертизу. Більше того, для перевірки дійсності документу можна звернутися із запитом до органу або посадової особи, які його посвідчили і для цього у нотаріуса має бути відповідне повноваження.

6.7.1. Експертизи спрямовані на встановлення особи, перевірку справжності документів, які підтверджують її особистість та дійсність її підпису

Найпершою дією, яку вчиняє нотаріус та де йому можуть знадобитися спеціальні знання є встановлення особи та перевірка документів, які цей факт підтверджують. Нотаріус має уважно вивчити надані йому документи, визначити їх достовірність, тобто перевірити відсутність у даних документах підробок. Так, на практиці у нотаріусів виникають проблеми із перевіркою справжності документів у випадках, коли документ міг бути виданий певним органом чи посадовою особою, але фотокартка у такому документі може бути переклеєною.

Нотаріус, згідно ст. 43 Закону встановлює осіб, зокрема, й особу, яка звернулась за вчиненням нотаріальної дії, на підставі таких документів: паспорта або інших документів, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо особи громадянина (паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, дипломатичний чи службовий паспорт, посвідчення особи моряка, посвідка про проживання особи, яка мешкав в Україні, національний паспорт іноземця або документ, що його замінює, посвідчення інваліда чи учасника Великої Вітчизняної війни, посвідчення видане за місцем роботи фізичної особи, особа віком до 16 років встановлюється за свідоцтвом про народження за умови підтвердження батьками (одним із батьків) того, що ця особа є їх дитиною. У іноземців перевіряє строк дії візи, яка також може бути підроблена56.

При цьому, ні в Законі, ні в Порядку, ні в інших нормативних актах не робиться вказівок, на які аспекти нотаріусу слід звертати увагу, щоб встановити дійсність документу, який встановлює особу. До цього необхідно додати, що трапляються випадки, коли документ, який встановлює особу заявника знаходиться в поганому стані, але це не свідчить про неможливість встановлення особи, оскільки в неї може бути в наявності й інший документ, який встановлює особу.

Нотаріус лише згідно ч. 2 ст. 51 Закону має вилучити такий документ та направити його на експертизу (на дослідження фахівцю). Тільки висновок експерта (фахівця в галузі криміналістики) про підробку такого документа, на нашу думку, може бути підставою для відмови у вчиненні нотаріальної дії, але випадок, коли особа хоче видати себе за іншу, вже свідчить про намагання ввести нотаріуса в оману. Якщо до цього додати важливість вчинюваного нотаріального провадження, то його результати можуть розцінюватися як кримінальний злочин тощо" Практика свідчить, що нотаріуси не завжди встановлюють особу заявника, оскільки для засвідчення вірності копії з документа не важливою є особою заявника, тому основну увагу нотаріуси звертають на зміст документа, його формальні ознаки та можливість вчинити це нотаріальне провадження.

Слід також зауважити, що нотаріус не має права "залишати документ", а також вилучати паспорт громадянина та направляти його на експертизу, оскільки таке його право не передбачене ні Законом України "Про нотаріат", ні спеціальними нормативними актами, зокрема, Положенням про паспорт громадянина України. У зв'язку з цим, в Україні має бути створено Єдиний реєстр загублених паспортів та виданих тимчасових посвідчень (надалі - Реєстр). Нотаріус має бути користувачем такого реєстру та при вчиненні нотаріальної дії, якщо паспорт у нього викликає сумнів, він може перевірити його дійсність шляхом звернення до даного Реєстру. Витяг із такого Реєстру буде підставою для відмови у вчиненні нотаріальної дії.

Для того, щоб встановити особу нотаріус має перевіряти не тільки паспорт, а й підпис особи на документі, що посвідчується нотаріусом. Тому "розшифровка" підпису має важливе значення для ідентифікації особи, що підписалася не тільки за підписом, а й за почерком. У даному разі представляється необхідним з метою встановлення дійсності документів, які підтверджують особу та достовірності її підпису ставити питання про проведення почеркознавчої експертизи, яка передбачає відібрання зразків почерку з метою встановлення автора документа (авторознавча) або виконавця документа (почеркознавча).

6.7.2. Експертизи спрямовані на перевірку дійсності документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії

Крім дійсності паспорта та підпису особи нотаріус також повинен перевіряти справжність інших документів, які йому надаються заінтересованими особами та є необхідними для вчинення нотаріального провадження. Наприклад, для посвідчення договору купівлі-продажу квартири нотаріусу мають бути подані документи, які перераховані в Порядку. При цьому він, враховуючи особливості даного правочину, зокрема, майно може належати особам на праві спільної сумісної власності, належати малолітній, неповнолітній, недієздатній або обмежено дієздатній особі, бути отриманим у порядку спадкування, повинен скрупульозно перевіряти достовірність наданих йому документів. Якщо при встановленні особи та визначенні обсягу її цивільної дієздатності, правоздатності та інших документів у нотаріуса виникне сумнів щодо їх дійсності, то він, згідно частин 5, 9 ст. 44 та ч. 2 ст. 51 Закону України " Про нотаріат", може здійснити перевірку таких документів. Така перевірка може здійснюватися, зокрема: шляхом звернення до органів та осіб, які видали документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії. Дане положення підтверджується положенням ст. 4 Закону, де зазначено серед прав нотаріуса й право витребувати від підприємств, установ і організацій відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій. Але таке положення закону розцінюватиметься як декларація, якщо не встановити обов'язок осіб надавати необхідні документи і відповідальність у разі безпідставної відмови у реалізації цього права нотаріуса.

Згідно Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженими Наказом Міністерства юстиції України від 30. 12. 2004 р. за № 144/557, у нотаріальній практиці можуть застосовуватися:

- технічна експертиза (техніко-криміналістична);

- ідентифікаційна;

- почеркознавча експертиза;

- портретна експертиза.

З метою перевірки достовірності документів, які подаються для вчинення нотаріальних дій може проводитися технічна (техніко-криміналістична) експертиза. Підвидами цієї експертизи можуть бути: експертиза реквізитів документів, експертиза друкарських форм, експертиза матеріалів документів.

Головним завданням технічної експертизи реквізитів документів є:

1)встановлення фактів і способів внесення змін до документів (підчистка, дописка, переклеювання фотокарток, літер тощо) та виявлення їх первинного змісту (наприклад, якщо у нотаріуса виникають сумніви щодо дійсності фотокартки у паспорті);

2) виявлення залитих, замазаних, вицвілих та інших слабко-видимих або невидимих текстів (зображень), включаючи тексти (зображення) на обгорілих та згорілих документах за умови, що папір, на якому вони зображені, не перетворився на попіл;

3) встановлення цілого за частинами документа (наприклад, при посвідченні копії диплома, якщо оригінал був пошкоджений, а отримати дублікат особа не може через поважні причини) тощо.

Дискусійним є питання про можливість нотаріуса призначати експертизу документів, які істотно зносилися. Наприклад, якщо до нотаріуса звернулися клієнти за посвідченням договору дарування квартири у будинку - історичній пам'ятці, якому вже понад століття, а документ, що підтверджує право власності затертий та пошарпаний від часу, істотно зносився і за об'єктивних обставин немає можливості отримати Його дублікат, наприклад, знищений архів. На, думку авторів, нотаріус не повинен призначати техніко-криміналістичне дослідження документів з метою відновлення видозмінених або ушкоджених (напів- або майже знищених, наприклад, спалених, залитих фарбою чи іншими барвниками, змитих, витравлених хімічними препаратами тощо) документів або текстів документів, оскільки він згідно ст. 47 Закону не може прийняти їх для вчинення нотаріальної дії та повинен на цій підставі відповідно до ст. 49 Закону відмовити особі у вчиненні нотаріального провадження. .

Головним завданням експертизи друкарських форм є:

1)встановлення способу нанесення відтисків печаток, штампів, факсиміле; ідентифікація печаток, штампів, факсиміле тощо за їх відтисками (наприклад, при встановленні відповідності печатки на статуті уповноваженої особи та на довіреності, виданої тією ж особою);

2)встановлення типу, системи, марки, моделі та інших класифікаційних категорій друкарської техніки (друкарські машини, касові, телеграфні, інші літерно-цифрові апарати) ідентифікація цих засобів за відбитками їх знаків (встановлення справжності бланка векселя) тощо.

Експертизою матеріалів документів встановлюється рід, вид (інша класифікаційна категорія) матеріалів, на яких і за допомогою яких виконувався (виготовлявся) документ (папір, барвники, клейкі речовини та ін.), а також їх спільна (різна) родова (групова) належність. Так, якщо у нотаріуса виникнуть сумніви щодо справжності свідоцтва про народження неповнолітнього, свідоцтва про шлюб, наданих для вчинення нотаріальної дії, наприклад, з метою спадкування, а отримати їх дублікати неможливо чи перевірити їх видачу за книгами актів цивільного стану, оскільки архів згорів тощо він може звернутися до експертної установи для перевірки матеріалу, паперу, наявності у них необхідних волокон, водяних знаків тощо.

Іншою, можливою до застосування при перевірці документів, що залучаються до нотаріальної справи, є почеркознавча експертиза, головним завданням якої є ідентифікація виконавця рукописного тексту, тобто написання документів від руки (скриберологія). Наприклад, якщо до нотаріуса звертається особа для вчинення нотаріальної дії і подає документ, на якому явно стоїть підпис не уповноваженої на те особи.

Важливим є дослідження документів, отриманих із використанням копіювальної техніки, документів, виконаних на друкарських машинках, наприклад, нотаріальні договори, які є підставою для вчинення нотаріальної дії, та текст яких був викладений за допомогою комп'ютера, коли не було комп'ютерної техніки.

Досить часто для вчинення нотаріальної дії нотаріусам подаються документи, викладенні на нотаріальних бланках. З метою убезпечення підробки документів на паперових носіях Наказом Міністерства юстиції України було затверджено "Положення про введення Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів" від 9.11.2009 р. Згідно п. 3.1. Положення обов'язковій перевірці нотаріусом підлягає кожний бланк, на якому викладено текст нотаріального документа. Цим Положенням передбачено, що ця електронна база даних містить інформацію про витрачені та недійсні бланки, тому нині нотаріуси можуть перевірити дійсність правовстановлюючого документа, викладеного на нотаріальному бланку, за допомогою даного реєстру. Але такий реєстр не може повною мірою убезпечити усі документи від підробок.

Тому для встановлення індивідуальної тотожності документа на нотаріальному бланку, на якому був викладений оригінал договору, призначається ідентифікаційна експертиза.

Також нотаріус може звернутися до експерта з метою проведення портретної експертизи для ідентифікації особи, якщо фотографія на документах, яка встановлює особу відрізняється від зовнішнього вигляду клієнта, який звернувся до нього за послугою.

У період стрімкого розвитку технічних засобів доцільно було б виготовити спеціальний пристрій, щось на зразок детектора банкнот, який за допомогою ультрафіолетового чи інфрачервоного випромінювання міг би визначити за якістю паперу та ступенів захисту справжність документів58. Це значно полегшило б роботу нотаріуса у дослідженні документів, які викликають у нього сумнів, а перевірити їх достовірність іншим шляхом не можливо у силу об'єктивних обставин.

Експертиза проводиться на підставі постанови нотаріуса, де має зазначатися її вид, ставитися питання, відповіді на які має надати експерт після проведення ним експертного дослідження.

Як правило, такі експертизи можуть проводитися одноособово (одноособова експертиза) або кількома експертами (комісійна експертиза). Це зумовлено обсягом матеріалів, які необхідно дослідити, строками проведення експертизи тощо. Також розрізняють однорідну (предметну) експертизу, у якій беруть участь експерти однієї спеціальності та комплексну, де необхідні знання у різних напрямах в межах однієї галузі.

Після проведення експертних досліджень надається висновок експерта, який складається тим експертом, який проводив дослідження, або, якщо потрібно надати єдиний висновок, а не відповіді на окремі питання різних експертів, експертом, компетентним в оцінці отриманих результатів і формуванні єдиного висновку. Якщо думка одного із експертів не збігається з думкою інших, він має викласти свої думки окремо і прикріпити свій висновок до основного.

Залежно від характеру висновок експерта може бути категоричним (позитивним або негативним), що вказує на однозначність відповіді на поставлені нотаріусом запитання, та вірогідним, що вказує на неможливість однозначно відповісти на поставлені питання за наявності лише наданих даних. Вірогідний висновок не може бути використаний як прямий доказ, а відтак, на ньому одному не може ґрунтуватися висновок нотаріуса щодо можливості вчинення нотаріальної дії.

Отже, висновок експерта при вчиненні нотаріальної дії є лише одним із доказів, але необхідно аналізувати сукупність доказів, що може здійснити лише суд, а не нотаріус. Тобто нотаріус не може приймати доказів про те, що відновити документ неможливо, отримання дублікату ускладнено тощо, оскільки нотаріус може вчиняти нотаріальну дію тільки на підставі безспірних доказів, а всі спірні питання вирішує суд.

Тому оцінка нотаріуса стосується безспірності доказу, його достатності для встановлення певної юридичної обставини, але вона не повинна поширюватися на оцінку висновку експерта щодо наданих доказів.

У зв'язку з цим, для оцінки документа нотаріусу слід враховувати класифікацію документів, зокрема, їх поділ на види за різними критеріями, офіційні, які скріплюються підписом і печаткою уповноваженої особи, нотаріальні, які виконуються нотаріусами із застосуванням бланків, а також ті, які можуть виконуватися на звичайному папері, особисті, коли нотаріусу подається написаний власноруч заповіт, заява іншого із подружжя тощо. Тобто нотаріус має пересвідчитися в допустимості та формі відповідного документу, наприклад, коли подається правовстановлюючий документ на об'єкт нерухомості, який був придбаний за договором купівлі-продажу, то крім нотаріального його посвідчення на цьому документі має стояти печатка і відповідні підписи та реєстраційний штамп.

Отже, висновок експерта - це документ, у якому має місце опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки щодо питань, поставлених нотаріусом або заінтересованими особами, які мають значення для вчинення нотаріального провадження. Він не є обов'язковим для нотаріуса. Його можна вважати офіційним документом, а ось щодо його безспірності, то нотаріус все таки на свій власний розсуд вирішує питання про можливість вчинення нотаріального провадження, адже в остаточному рахунку саме він несе особисту відповідальність за вчинений правочин. Крім того, нотаріус зв'язаний принципом диспозитивного начала - розпорядження сторонами їхніми процесуальними правами, зокрема, щодо можливості вчинення нотаріального провадження, але в межах закону.

Якщо ж вчиненою нотаріальною дією або відмовою нотаріуса вчинити нотаріальну дію з підстав невідповідності документів вимогам закону тощо будуть порушені права осіб, які брали участь у нотаріальному провадженні, вони мають право звернутися до суду.

6.7.3. Висновок суб'єкта оціночної діяльності

У нотаріальній діяльності можуть мати місце випадки, коли проведення експертизи необхідне не для встановлення підробки документів, а наприклад, для визначення вартості об'єкта, який підлягає відчуженню, оцінки спадкового майна або речі з метою визначення податку, тобто, фактично, тут йдеться про діяльність суб'єктів оціночної діяльності (суб'єктів господарювання) як у виконавчому процесі при виконанні судових рішень (ст. 14 Закону України "Про виконавче провадження"). Такі суб'єкти здійснюють свою діяльність відповідно до Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні". Згідно ст. 10 Закону така діяльність має проводитися на договірних засадах, можливі виплати за рахунок спадкового майна, але нотаріус не може не погоджуватися з результатом такої оцінки, хоча такий документ й може викликати в нього сумнів у достовірності. Вважаємо, що висновок оцінщика не впливає на права нотаріуса, у зв'язку з цим він має брати до уваги лише позицію з цього приводу заінтересованих осіб, хоча дана гіпотеза ґрунтується на власному сприйнятті такої ситуації автором. У зв'язку з чим доцільно закріпити положення про статус такого суб'єкта, його права, обов'язки, умови та підстави його участі у нотаріальному процесі, а також оплату праці в Законі "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.