Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 6.11. Компетенція нотаріуса та інших учасників нотаріального процесу у процесі доказування

Для вчинення нотаріального провадження нотаріусу необхідна певна однозначна інформація про ті юридичні обставини, які він має посвідчити, але для встановлення таких обставин нотаріус має проаналізувати відповідні докази, які їх підтверджують у безспірному порядку. Тому доволі часто виникає питання, а яким чином такі докази мають бути отримані нотаріусом, хто і яким чином їх передає. Автори вважають, що в цьому випадку необхідно говорити про різні способи отримання відповідних доказів і розмежувати ролі в процесі доказування між нотаріусом та іншими суб'єктами, які вправі здійснювати доказування.

З самого початку, необхідно прийняти за аксіому, що загальною домінантою в нотаріальному процесі слугує відповідний принцип диспозитивності, згідно якого ініціюють вчинення нотаріального провадження уповноважені особи, на яких й покладається обов'язок доказування існування або відсутності певних юридичних обставин.

Крім того, слід брати до уваги загальноприйняті преюдиції, згідно яких кожний громадянин має отримати паспорт, ідентифікаційний номер, при наявності прав на майно - відповідні правовстановлюючі документи, перекладач -т диплом про вищу освіту в галузі іноземних мов тощо. Це положення зумовлює, що всі юридичні обставини мають доводитися за встановленими у законодавстві доказами і переважна більшість з них знаходиться в заявників і заінтересованих осіб. Коли такі особи самі знаходять докази і отримують їх в уповноважених установ, то такий спосіб отримання доказів називають збиранням доказів.

Отже, основним способом отримання доказів є збирання доказів заінтересованими у вчиненні нотаріального провадження особами. Ця діяльність здійснюється заявниками, сторонами, які звертаються до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії, особами, які заперечують проти вчинення нотаріальної дії.

Ці дії підтверджують їхні дійсні наміри щодо вчинення нотаріальної дії. Наприклад, коли особа намагатиметься довести, що її примусили посвідчити у нотаріуса відповідний договір дарування квартири, то можна перевірити це твердження звернувшись до органів державної реєстрації прав на нерухоме майно, оскільки перед посвідченням такого договору має встановлюватися технічний стан квартири і відсутність перепланувань. Якщо ж особа сама зверталася в орган реєстрації, приймала техніка в квартирі, то не можна однозначно стверджувати, що в приміщенні нотаріуса цю особу змусили підписати договір. Тобто дійсність намірів особи можна перевірити різними шляхами, але особисте отримання технічного паспорту буде супроводжуватися підписами, обстеженням квартири тощо. Тобто в цьому випадку виникатиме значна кількість доказів, які лише у сукупності здатні дати відповідь на питання, а чи був вчинений злочин щодо конкретної особи.

Зрозуміло, що на клопотання заінтересованих осіб нотаріус може сприяти цим особам у витребуванні необхідних доказів для вчинення нотаріального провадження, але дане положення необхідно сприймати не як абсолютне. На наш погляд, доцільно розмежовувати різні правові ситуації і говорити про те, що право нотаріуса щодо витребування необхідних документів (ст. 4 Закону) в деяких випадках необхідно сприймати і як його обов'язок.

Але Існують винятки із загального правила щодо надання особами всіх необхідних документів, які обумовлюються складністю реальних матеріальних правовідносин. Наприклад, свідоцтво про смерть особи видається в одному примірнику найближчим родичам померлого. Коли таке свідоцтво отримають діти спадкодавця, які з ним проживали спільно, то їх право на отримання свідоцтва про право на спадщину не обмежено в часі (ч. З ст. 1268 ЦК), тому вони можуть не подавати відповідну заяву про видачу свідоцтва про право на спадщину протягом значного проміжку часу. Але другий із подружжя, що залишився живим, для отримання свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя так само потребуватиме підтвердження факту смерті першого із подружжя, що помер. Вимагати від спадкоємців передачі відповідного свідоцтва ні нотаріус, ні другий із подружжя не вправі, тому можуть виникати реальні проблеми з отриманням відповідних доказів в окремих правових ситуаціях для вчинення певних нотаріальних проваджень. Тут можна зазначити й про перешкоди для отримання інформації, пов'язані з банківською та нотаріальною таємницею тощо.

V зв'язку з цим, можна і необхідно виділяти спосіб отримання доказів - витребування документів нотаріусом, що дозволить конкретизувати права та обов'язки суб'єктів, які мусять довести наявність або відсутність певних юридичних обставин, а також ті способи, за допомогою яких нотаріус може сприяти заінтересованим особам в отриманні недостатніх доказів.

Отже, можна виділити ті правові ситуації, коли заінтересовані особи з поважних причин не здатні отримати певні докази, необхідні для вчинення нотаріального провадження і саме в таких ситуаціях потрібно встановити обов'язок нотаріуса, а не його право витребувати від уповноважених установ необхідні докази.

1 Слід зазначити, що в окремих випадках слід враховувати і фінансовий стан окремих громадян, які в силу малозабезпеченості не здатні оплатити необхідні витрати для отримання доказів, хоча після вчинення нотаріального провадження їх фінансові ресурси значно поліпшаться. Тому вважається раціональним саме для таких випадків передбачити можливість відстрочки оплати нотаріальних послуг. Наприклад, у разі продажу трикімнатної квартири в центрі міста і купівлі однокімнатної квартири на околиці міста дохід особи значно збільшиться. Але кому така особа може довіряти отримання необхідних для вчинення нотаріального провадження документів ще й при оплаті такої дії з відстрочкою? При цьому, виникне ще одна істотна додаткова фінансова проблема - оплатити наперед вартість нотаріальних послуг. Вважаємо, що такою особою може стати нотаріус, оскільки йому надане право витребувати необхідні документи (ст. 4 Закону), а також раціонально доповнити положення Закону щодо допустимості нотаріусом здійснювати відстрочку оплати його послуг.

Існує й певна категорія осіб, які здатні оплатити правову допомогу та всі необхідні витрати, пов'язані з вчинюваним нотаріальним провадженням. Ці особи, як правило, не мають часу на підготовку нотаріального провадження, отримання необхідних документів, що доволі часто пов'язано із значною кількістю кабінетів, які необхідно "пройти" для отримання необхідних документів тощо. Тому й ця категорія осіб вправі розраховувати на те, щоб їм сприяли в оформленні необхідних документів, зрозуміло, що в цьому випадку за попередньою оплатою. Однак, в даному випадку однозначно можна говорити про право нотаріуса витребувати необхідні документи.

Якщо ж проаналізувати реальні дії, пов'язані з витребуванням необхідних для вчинення нотаріального провадження документів, то необхідно визнати, що це додаткове навантаження на нотаріуса, яке має бути оплачене, а також проте, що дії, пов'язані з підготовкою нотаріального провадження, є нотаріальними. У разі позитивної оцінки запропонованої гіпотези, доцільно внести відповідні зміни до Закону і встановити, що витребування необхідних документів - це нотаріальна дія.

Тому одним із важливих питань у доказовій діяльності є компетенція нотаріуса, тобто визначення тих меж, які дозволяють усвідомити можливості здійснення нотаріусом його повноважень, узгоджених із основною метою нотаріату - захист прав та інтересів осіб, які звертаються до нього за послугою - вчинити певну нотаріальну дію.

У зв'язку з наведеним виникає питання про необхідність розширення компетенції нотаріусів у процесі доказування.

Компетенція нотаріуса у процесі доказування - це комплекс прав та обов'язків нотаріуса щодо прийняття доказів, їх витребування, отримання з електронних джерел, аналізу і перевірки, які встановлені у законодавстві та властиві фахівцям за рахунок глибоких знань, практичного досвіду та набутих навичок.

Розглянемо, як компетенція нотаріуса у процесі доказування реалізується на практиці. Крім раніше наведеного права-обов'язку нотаріуса витребувати документи, нотаріус зобов'язаний докази отримувати з електронних реєстрів, що є обов'язком нотаріуса згідно регламентованої законодавством процедури його діяльності і, одночасно, це є способом отримання доказів.

Припустимо, що заінтересовані сторони звертаються до нотаріуса для посвідчення аліментного договору щодо утримання дитини. Однак Закон та Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Порядок), що є основою процесуальної діяльності нотаріусів, не містять жодних вказівок щодо особливостей посвідчення аліментного договору, встановлення необхідних юридичних фактів та доказів, які б їх підтвердили. Нормативно закріплено лише загальні права та обов'язки, що не дають можливість нотаріусу конкретизувати необхідні дії.

Ось тут і потрібний практичний досвід, знання матеріального законодавства, вміння аналізувати юридичні обставини і визначати предмет доказування(доведення).

Насамперед, нотаріус при посвідченні правочину має встановити осіб, що звернулися до нього та визначити обсяг їх цивільної дієздатності. З цього приводу і Закон, і Порядок встановлюють чіткі правила. Встановлення особи здійснюється за паспортом або іншими документами.

Оскільки даний правочин має майновий характер, нотаріус повинен зазначити ідентифікаційний номер за даними Державного реєстру фізичних осіб-платників податків. На підтвердження наявності ідентифікаційного номера нотаріусу подається відповідна, завірена уповноваженою особою довідка або витяг, фотокопія якої(го) долучається до примірника правочину, який залишається у справах нотаріуса. Якщо особа через свої релігійні або інші переконання у встановленому законом порядку відмовилася від прийняття ідентифікаційного номера, нотаріус перевіряє цей факт за її паспортом.

Наступним обов'язковим фактом, наявність якого має перевірити нотаріус, є родинні зв'язки батьків і дитини (дітей). Відповідно до ст. 121 Сімейного кодексу України (далі - СК України), права та обов'язки матері, батька і дитини ґрунтуються на походженні дитини від них, засвідченому державним органом реєстрації актів цивільного стану. Тобто доказом у даному випадку буде свідоцтво про народження дитини.

Якщо батьки дитини надали свідоцтво про розірвання шлюбу або про знаходження у шлюбі, то нотаріус має такий доказ не приймати до уваги, оскільки ці докази не обов'язкові, адже посвідчення аліментного договору можливе і до розірвання шлюбу, і, навіть, у разі відсутності такого шлюбу. В даному випадку нотаріус керується лише поясненнями сторін договору, що підтверджують їх волевиявлення щодо встановлення аліментних зобов'язань на підставі договору.

З метою найбільш повного забезпечення інтересів дитини нотаріус має з'ясувати наявність шлюбного договору, адже в ньому може бути передбачена умова спільних накопичень на утримання дитини і забезпечення її майбутнього, що в свою чергу не може використовуватися як наступне утримання чи навчання дитини. Тут мається на увазі, що правовідносини, які набули законної сили, не можуть бути змінені. Можна вносити зміни в шлюбний договір, розривати його, але зміни у його змісті мають стосуватися лише майбутнього періоду, а не минулого. В цій ситуації необхідно розглядати аналогію із законом, який не може мати зворотної сили в часі.

Також при посвідченні аліментного договору нотаріус має враховувати побажання сторін договору і встановлювати його істотні умови, зокрема, яким чином будуть виплачуватися аліменти: у чіткій грошовій сумі, у відсотках від отримуваного доходу чи за рахунок нерухомого майна всі аліменти будуть виплачені наперед.

У першому і другому випадку нотаріусу можна з'ясовувати факт платоспроможності зобов'язаної сторони, що підтверджуватиме довідка з місця роботи платника аліментів про розмір заробітку (якщо платник є підприємцем - довідка податкової інспекції про розмір доходів за останній рік; у разі, якщо платник аліментів не працює, - довідка з місцевого Центру зайнятості про призначення допомоги по безробіттю тощо). Але при відсутності чітких приписів Закону нотаріус не вправі вимагати таких доказів під загрозою відмови у посвідченні договору.

У випадку посвідчення аліментного договору, за яким аліменти виплачуються наперед за рахунок нерухомого майна, нотаріусу мають надаватися такі документи:

- документ, який визначає право власності на нерухоме майно;

- Витяг із Реєстру права власності на нерухоме майно;

- документ, який визначає дійсну вартість об'єкта нерухомості;

- довідку державного виконавця з останнього постійного місця проживання відчужувача об'єкта нерухомості із зазначенням переліку та кількості дітей чи інших осіб, яким сплачуються аліменти, та їх розмір.

Перед посвідченням такого договору нотаріус має перевірити наявність заборони на відчуження об'єкта нерухомості або накладеного на нього арешту. При цьому неприпустимим є посвідчення аліментного договору на об'єкт нерухомості, на який накладено заборону відчуження, навіть за згоди кредитора, оскільки в цій ситуації не буде погашено аліментну заборгованість у безспірному порядку і інтереси дитини можуть бути порушені73.

Крім того, Г. Ахмач вважає, що для посвідчення аліментного договору необхідно надати довідку про стан здоров'я дитини, а також про стан здоров'я платника аліментів; документи, що підтверджують наявність у платника аліментів інших дітей, а також непрацездатних чоловіка, дружини, батьків або заяву від платника аліментів про відсутність у нього таких осіб74.

На наш погляд, дані докази е більш доцільними у разі встановлення аліментів у судовому порядку. Оскільки саме суддя, враховуючи всі обставини справи, встановлює остаточний розмір аліментів, які має сплачувати зобов'язана сторона. При укладенні договору спір відсутній, сторони добровільно визначають розмір аліментів, враховуючи нюанси матеріального становища платника аліментів, а також їх мінімальний розмір. Головною вимогою при цьому є дотримання нижньої межі аліментів, рівної 30 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку. Якщо зміст аліментного договору буде відповідати матеріальному закону, всі докази належним чином підтверджуватимуть необхідні фактичні дані, то нотаріус сміливо може посвідчувати такий договір.

Можливим альтернативним варіантом застереження штучного укладення аліментного договору з метою позбавити права на отримання аліментів інших осіб може бути встановлена умова щодо надання такими особами згоди на його посвідчення, але дане положення перед його застосуванням має бути чітко встановлено у законодавстві. Зрозуміло, що нотаріус може не зовсім обгрунтовано посилатися на ст. 42 Закону, але кращим варіантом здається попередження про те, що договір про встановлення аліментів може бути визнаний частково недійсним в суді. Тобто в тій частці, в якій порушуватимуться права інших осіб, які вправі претендувати на утримання з боку платника аліментів, що може бути відтворено в договорі як умова, яка була роз'яснена сторонам.

Також слід брати до уваги, що переважно всі докази, які надаються нотаріусу для посвідчення аліментного договору, відносяться до письмових доказів, що повинні мати безспірний офіційний характер. Це зумовлено тим, що такі докази виходять від державних, приватних, громадських установ, підприємств, організацій та їх посадових і службових осіб76.

Слід також встановити в умовах договору, що надана довідка з місця роботи платника аліментів про розмір заробітної плати не встановлює, що останній має лише одне джерело доходу. На практиці мали місце випадки, коли співзасновник товариства з обмеженою відповідальністю встановлював собі як директору оклад в розмірі половини мінімальної заробітної плати, оскільки ніби-то працював половину робочого часу, хоча, фактично, отримував значні доходи як співзасновник. Крім того, багато випадків свідчить про те, що платники аліментів працюють за сумісництвом на декількох підприємствах тощо.

Зрозуміло, що нотаріус не здатен встановити наведені та деякі інші факти при вчиненні окремих видів проваджень, але досвідчені нотаріуси стимулюють належне виконання особами власних зобов'язань за допомогою конкретизації умов договорів та встановлення негативних наслідків, якщо сторони намагатимуться ухилитися від добросовісного його виконання. Наприклад, у даному договорі можна запропонувати застосовувати штраф, якщо платник аліментів надав недостовірну інформацію про розмір отримуваного ним доходу, що ввело в оману іншу сторону, яка погодилася на значно нижчий розмір аліментів. При цьому, доцільно встановити, що недоотримані аліменти можуть бути стягнені за рішенням суду. Або можна регламентувати штрафом й випадок, коли платник аліментів при збільшенні його доходів не збільшив виплати, які рахувалися у відсотках від отримуваного доходу тощо. Тобто тут пропонується застосовувати аналогію з ч. 2 ст. 230 ЦК.

Так само, якщо в будь-якому договорі зазначати умови, які були роз'яснені нотаріусом, а також застерігати випадки невиконання або неналежного виконання зобов'язань негативними наслідками для сторони, яка здійснюватиме правопорушення, то такі умови дисциплінуватимуть сторони. Якщо ж чітко скласти договір і не допускати помилок, то наступне визнання договору недійсним внаслідок помилки або обману та його розірвання судом стане більш складним процесом і зобов'язаній особі буде важко уникнути відповідальності.

Отже, встановлюючи умови договору нотаріус здатен забезпечувати докази його законності, зокрема, щодо рівності сторін тощо, що можна вважати також доказуванням в нотаріальному процесі.

Отже, від компетенції і досвіду нотаріуса, зокрема, в процесі доказування, залежить ефективність вчинюваної нотаріальної дії, якість новоствореного документа, що у подальшому може використовуватися як доказ та ступінь захисту прав і законних інтересів осіб.

Автори вважають, що участь в нотаріальному процесі висококваліфікованих юристів сприятиме удосконаленню нотаріальної діяльності в цілому і процесу доказування та доведення, зокрема. Але сучасна практика свідчить про те, що органи опіки та піклування лише формально надають згоду на відчуження об'єктів нерухомості, які належать на праві власності неповнолітнім та іншим особам, але не знайомляться з умовами договорів. Адвокати, як правило, не залучаються до участі в нотаріальному процесі, тому частими є випадки, коли нотаріуси вимагають від заявників надання доказів, які не можна вважати обов'язковими для вчинення тих чи інших нотаріальних проваджень, а також складають проекти договорів, в яких "закладено" суперечності, помилки, які можуть призвести до визнання договорів недієвими або їх розірвання з інших причин.