Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - РОЗДІЛ 8. НОТАРІАЛЬНИЙ ПРОЦЕС ТА ЙОГО СТАДІЇ

8.1. Право особи на звернення до нотаріуса за вчиненням нотаріального провадження

У Законі України "Про нотаріат" відсутня норма, яка б визначала право осіб на звернення до нотаріуса та інших уповноважених, на вчинення нотаріальних дій посадових осіб за посвідченням безспірного права та фактів і вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності.

Вважаємо, будь-яка особа має право звернутися до нотаріуса за вчиненням нотаріального провадження. Виходячи із принципу диспозитивності, який притаманний нотаріальному процесу, таке звернення здійснюється особисто заявником за його вільним волевиявленням або у його інтересах та у випадках, передбачених законом та уповноваженими представниками.

Вчинення нотаріальних дій має здійснюватися у певному порядку (процедура), який регламентований Законом України "Про нотаріат", Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України тощо. Основні вимоги щодо порядку здійснення нотаріального процесу передбачені Загальними правилами вчинення нотаріальних дій (Гл. 4 Закону), Основними правилами посвідчення правочинів (Гл. б Закону) та Правилами вчинення окремих нотаріальних дій (спеціальним правилами)1.

Поряд з принципом доступності та гарантованості охорони і захисту безспірних прав існують певні умови, яких особа має дотриматися, щоб нотаріус вчинив щодо неї нотаріальне провадження. Але такі умови не є обмеженням права особи на звернення до нотаріуса для вчинення нотаріальної дії, вони зумовлені певними функціями, які покладено на нотаріат як правоохоронний орган, тобто можливістю вчиняти лише юридично вірогідні дії, але у формі безспірної юрисдикції.

Залежно від обставин кожне конкретне звернення фізичної або юридичної особи має відповідати певним загальним вимогам законодавства, інакше в межах нотаріального провадження юридична допомога не може бути надана або втратить свої основні властивості.

Отже, право на вчинення нотаріального провадження - це надана та гарантована державою можливість особі посвідчувати у нотаріальному порядку безспірні права та факти, що мають юридичне значення і вчиняти інші нотаріальні дії з метою надання їм юридичної вірогідності, яка має здійснюватися згідно із законом2.

Умови, які висуваються законодавством про нотаріат щодо можливості вчинення нотаріального провадження, слід класифікувати на об'єктивні, які не залежать від волі заявника, та суб'єктивні, які властиві заявнику. Ці умови фактично викладені у ст. 49 Закону, де йдеться про підстави відмови у вчиненні нотаріальної дії, але вони викладені безсистемно, що істотно впливає на діяльність нотаріуса. Він має ретельно перевірити наявність або відсутність кожної із таких умов та прийняти остаточне рішення щодо можливості вчинення нотаріального провадження, оскільки ч. З ст. 49 Закону нотаріусу забороняється безпідставно відмовляти у вчиненні нотаріальної дії.

Щодо об'єктивних умов вчинення нотаріального провадження, то їх наявність або відсутність надає нотаріусу підстави зробити висновок про можливість вчинення нотаріального провадження. Вчинення або відмова у вчиненні нотаріального провадження залежать від обставин, які склалися на день звернення заявника до нотаріуса, та яким нотаріальним процесуальним законодавством, незалежно від волі нотаріуса або заявника, надано визначального характеру.

Щодо суб'єктивних умов вчинення нотаріального провадження, то їх наявність має свідчити про дотримання особою процесуального порядку реалізації права на звернення до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії.

Фактично перевірка наявності або відсутності як об'єктивних, так і суб'єктивних умов вчинення нотаріального провадження має здійснюватися нотаріусом не на стадії відкриття нотаріального провадження, як це передбачено у цивільному процесі (ст. 122 ЩІК - підстави для відмови у відкритті провадження у справі), а на стадії підготовки до вчинення нотаріального провадження. Стадія відкриття нотаріального провадження істотно відрізняється від стадії відкриття цивільної справи. Це зумовлено строком вчинення нотаріальної дії. За загальним правилом, згідно ч.І ст. 42 Закону, нотаріальна дія має бути вчинена у день звернення особи до нотаріуса за умови оплати її вчинення та подачі всіх необхідних документів. Тому нотаріус у той самий день, одразу після звернення особи, повинен перевірити її особу, право- та дієздатність, повноваження представника, правильність сплати нотаріальних витрат, державного мита тощо, достовірність, належність, допустимість, достатність доказів (документів), а також інші обставини, щоб дійти висновку про можливість вчинення нотаріальної дії. Цю процесуальну діяльність нотаріуса слід розцінювати як підготовку до вчинення нотаріальної дії. Якщо всі вимоги будуть виконані, нотаріус вчинить нотаріальне провадження, у противному разі - відмовить особі у його вчиненні. Тому видається дискусійною думка деяких учених про те, що прийняттю заяви передує перевірка передумов на вчинення тієї чи іншої нотаріальної дії та умов реалізації цього права. Стадія порушення нотаріального провадження починається у момент звернення заінтересованої у вчиненні нотаріальної дії особи до нотаріуса... і закінчується прийняттям рішення про вчинення нотаріальної дії чи про відмову у її вчиненні3. Але прийняти таке рішення нотаріус зможе лише при здійсненні комплексу процесуальних дій, які зводяться, наприклад, до визначення доказів, необхідних для підтвердження фактів, що мають значення для даної справи, вирішення питання про склад осіб, які мають взяти участь у вчиненні даної нотаріальної дії, які складають зміст стадії підготовки4. Отже, існує суперечність у мотивації даного автора щодо віднесення певних процесуальних дій до конкретної стадії нотаріального провадження, оскільки процесуальні дії, які мають місце на стадії підготовки, дублюють дії, що мають місце на стадії порушення нотаріального провадження.

Існує й інша думка, яка стверджує, що перша стадія порушення нотаріальної діяльності зводиться лише до подання письмової чи усної заяви. Порушенню нотаріального провадження передує перевірка наявності передумов права на вчинення певної нотаріальної дії, а також умов здійснення цього права.

Скажімо, для посвідчення угод необхідно перевірити наявність таких передумов, як правоздатність юридичної особи, законність нотаріальної дії. Як умова здійснення цього права перевіряється наявність дієздатності фізичної особи, волевиявлення сторін на посвідчення конкретної угоди, дотримання правил предметної і територіальної компетенції5. Але слід зазначити, що таку перевірку нотаріус не може здійснювати формально, оскільки, наприклад, перевірка законності нотаріальної дії - досить широке поняття, яке може включати багато аспектів, зокрема, відповідність змісту договору, наданих документів, правового становища особи тощо вимогам закону. Перевірка дієздатності юридичної особи та її обмеження здійснюється на підставі певних документів (ч. 4 ст. 44 Закону), які мають відповідати вимогам достовірності, належності та допустимості, а якщо такі документи викликають сумнів, то нотаріус з метою перевірки їх достовірності має звертатися до осіб, які їх видали, тобто такі дії можуть тривати певний час. Щодо перевірки дійсного волевиявлення сторін на посвідчення конкретної угоди, то вона, згідно процедурою, яка передбачена частинами 10-13 ст. 44 Закону, має місце на стадії безпосереднього вчинення нотаріальної дії.

Отже, можна зробити висновок, що перевірка нотаріусом об'єктивних та суб'єктивних умов вчинення нотаріальної дії є фактично змістом стадії підготовки до вчинення нотаріального провадження.

На аналізі об'єктивних та суб'єктивних умов зупинимося при висвітленні питання про стадію підготовки до вчинення нотаріального провадження.