Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 8.3.6. Ускладнення на стадії безпосереднього вчинення нотаріального провадження

На стадії безпосереднього вчинення нотаріальної дії можуть мати місце певні ускладнення. Виходячи з аналізу ч. 2 ст. 42 Закону, можна дійти висновку, що до ускладнень нотаріального процесу слід віднести:

1) відкладення вчинення нотаріального провадження;

2) зупинення вчинення нотаріального провадження. Проте, на думку авторів, на даній стадії нотаріального процесу можуть бути такі ускладнення, як:

3) залишення нотаріального провадження без вчинення (розгляду);

4) закриття нотаріального провадження.

Зупинимося на аналізі кожного із ускладнень у нотаріальному процесі.

8.3.6.1. Відкладення вчинення нотаріального провадження

Відкладення вчинення нотаріального провадження - це перенесення його вчинення на іншу, конкретну дату.

При законодавчому закріпленні стадійності нотаріального процесу, на нашу думку, це ускладнення має бути закріплене у розділі, де регламентуватиметься стадія безпосереднього вчинення нотаріальної дії.

Частинами 2,3 ст. 42 Закону передбачено підстави відкладення вчинення нотаріального провадження та його строки. Нотаріальне провадження може бути відкладене на строк, який не перевищує одного місяця. Підставами для відкладення є:

1) необхідність витребування додаткових відомостей або документів від фізичних або юридичних осіб;

2) направлення документів на експертизу;

3) встановлення кола заінтересованих осіб та необхідності впевнитися у відсутності у них заперечень проти вчинення цієї дії.

Але насамперед слід зазначити, що такі процесуальні дії, як правило, мають місце на стадії підготовки до вчинення нотаріальної дії, хоча не виключаються випадки, коли така ситуація може виникнути й під час самого вчинення нотаріальної дії.

Крім того, таке ускладнення нотаріального процесу, як відкладення, відрізняється від зупинення тим, що при перенесенні (відкладенні) вчинення нотаріального провадження нотаріус має встановити конкретну дату, коли він знову почне вчиняти нотаріальне провадження. Тому, якщо йдеться про експертизу нотаріус, не може точно знати дату, коли експерт проведе таку експертизу, та надасть йому висновок. Тому дана підстава має бути віднесена до такого ускладнення, як зупинення вчинення нотаріального провадження, як це передбачено у п. 5 ч. 1 ст. 202 ЦПК "Право суду зупинити провадження у справі". Крім того, у ст. 203 ЦПК передбачено строки, на які зупиняється провадження у справі, зокрема у п. 2 щодо експертизи строк визначається так: на час проведення експертизи. Як бачимо, такий строк не є точно визначеним, тому направлення документів на експертизу, тобто призначення нотаріусом експертизи, має бути підставою для зупинення вчинення нотаріального провадження.

З урахуванням викладеного до підстав відкладення вчинення нотаріального провадження слід віднести:

1) необхідність витребування додаткових відомостей або документів від фізичних або юридичних осіб;

2) встановлення кола заінтересованих осіб та необхідності впевнитися у відсутності у них заперечень проти вчинення цієї дії;

3) у разі необхідності звернення до суду осіб, між якими виник спір про право під час вчинення нотаріальної дії;

4) у разі оскарження особами, які беруть участь у вчиненні нотаріального провадження, процесуальних дій (нотаріального акта) нотаріуса;

5) у разі клопотання осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні про відкладення вчинення нотаріального провадження у разі їх хвороби чи з інших поважних причин (наприклад, при посвідченні основного договору, якщо попереднім договором була встановлена конкретна дата та час його посвідчення);

6) у разі, якщо нотаріус встановить, що законний представник неналежним чином виконує свої повноваження щодо підопічного" з метою звернення до органів опіки та піклування для його заміни;

7) у разі, якщо одна із сторін правочину з'явилася до нотаріуса у стані алкогольного, наркотичного, токсичного сп'яніння;

8) у разі, якщо нотаріус під час вчинення нотаріальної дії виявить порушення законодавства особами, які беруть участь у нотаріальному процесі, з метою негайного повідомлення правоохоронних органів для вжиття необхідних заходів.

Але слід зазначити, що цей перелік не є вичерпним, з урахуванням особливостей різних видів нотаріальних проваджень можна говорити й про інші підстави відкладення його вчинення. Крім того, зазначені вище підстави відкладення вчинення нотаріального провадження за наявності певних доказів можуть у подальшому стати підставою для зупинення вчинення нотаріального провадження.

Зупинимося на аналізі даних підстав

1. Якщо під час вчинення нотаріальної дії нотаріус встановить, що документів, поданих заявником, недостатньо, з метою сприяння громадянам та юридичним особам у здійсненні їхніх прав він може з власної ініціативи витребувати такі документи від фізичних або юридичних осіб чи за їх клопотанням. Крім того, він може звертатися за отриманням додаткових відомостей. Зокрема, якщо документ викликає у нього сумнів щодо його справжності, він звертається до осіб та органів, які його видали. Згідно ч. 4 ст. 43 Закону, особа віком до 16 років встановлюється за свідоцтвом про народження. Але якщо у свідоцтві відсутня фотокартка цієї особи, правочин щодо неї може бути вчинений лише за умови, що батьки або один із них підтвердять, що ця особа е їхньою дитиною;

2. Якщо під час вчинення нотаріального провадження нотаріус встановить інших заінтересованих осіб, на права та обов'язки яких може вплинути вчинювана нотаріальна дія, він має впевнитися у відсутності у них заперечень щодо посвідчення даного правочину. Якщо ж такі заперечення будуть, він зобов'язаний роз'яснити їм порядок їх вирішення, наприклад, звернутися до суду. Отже, спочатку він може відкласти вчинення нотаріального провадження на точно визначений строк та повідомити заінтересованих осіб, що у цей строк вони мають звернутися до суду. У разі звернення до суду особи повинні повідомити про це нотаріуса, надавши йому доказ такого звернення, наприклад, копію позовної заяви із відміткою суду та вхідним номером її реєстрації. Якщо така інформація викличе сумнів, нотаріус може звернутися до суду для її перевірки, тобто запитом про те, чи є у провадженні суду така справа. Доказ, який надала особа, чи відповідь суду будуть підставою для зупинення нотаріусом вчинення нотаріального провадження до вирішення справи судом.

Щодо межі, за якою знаходиться право нотаріуса відкласти вчинення нотаріального провадження, а в яких випадках - обов'язок його зупинити, вважаємо за доцільне розглянути випадок із нотаріальної практики.

Гр-нка П. заповіла усе своє майно спадкоємцям, які виявили бажання отримати спадщину. Однак до нотаріуса звернувся гр-н К., який подав вмотивовану письмову заяву про те, що вів, перебуваючи з померлою у фактичних шлюбних відносинах, спільно набував майно і на цій підставі звернувся до суду з позовом щодо його розподілу. В цій заяві також було висловлене прохання відкласти вчинення нотаріальної дії щодо видачі свідоцтва про право на спадщину спадкоємцям до вирішення справи судом. Нотаріус відклав вчинення нотаріальної дії на місяць. Вважаючи, що суд на підставі ч. 5 ст. 42 Закону має повідомити його про прийняття заяви, не отримавши такого повідомлення, через місяць вчинив нотаріальне провадження. Тобто в цьому випадку фактично не було отримано повідомлення, про яке говориться в Законі, та нотаріус не зупинив вчинення нотаріального провадження до вирішення справи судом.

Отже, можна ставити питання про правомірність дій нотаріуса. На практиці так і сталося, дії нотаріуса були оскаржені на підставі ч. 2 ст. 42 Закону як неправомірні. Аналізуючи закон, можна зробити висновок, що нотаріус мав зобов'язати особу надати доказ її звернення до суду чи звернутися із запитом про знаходження такої справи у суді і за наявності такої позовної заяви зупинити провадження до її вирішення.

Оскільки нотаріус фактично не отримав ні особисто від заявника відповідних відомостей про відмову від поданої заяви, а також від суду відомостей, які б свідчили про відсутність такої позовної заяви, тому його дії нотаріуса слід вважати незаконними, а видачу свідоцтва про право на спадщину недійсною.

3. Нотаріальний процес характеризується безспірним характером, який має проявлятися на момент звернення заінтересованих осіб до нотаріуса. Проте під час вчинення нотаріальної дії між особами, які беруть участь в нотаріальному провадженні (наприклад, спадкоємцями щодо поділу спадщини), може виникнути спір про право, тому нотаріус має роз'яснити їм право звернення до суду з позовом про поділ спадкового майна. Він повинен також відкласти вчинення нотаріальної дії, щоб сторони змогли звернутися до суду. Якщо від суду надійде повідомлення про звернення заінтересованих осіб за вирішенням спору, нотаріальне провадження має зупинятися до вирішення справи судом та набранням рішення законної сили, яке буде підставою для закриття нотаріального провадження. У разі, якщо ці особи не звернуться до суду, нотаріус має залишити їхню заяву щодо видачі свідоцтва про право на спадщину без розгляду, якщо вони не з'являться до нього та не знайдуть компромісних варіантів поділу спадщини. Така ухвала не позбавляє їх права повторно звернутися до нотаріуса.

4. Під час вчинення нотаріальної дії особи, які беруть участь у вчиненні нотаріального провадження можуть оскаржити процесуальні дій (нотаріальний акт), поведінку нотаріуса до суду, Комісії з питань професійної етики, Мін'юсту. Отже, якщо такі обставини мають місце, нотаріус повинен відкласти вчинення нотаріального провадження та надати особам можливість звернутися до цих органів. Якщо є відомості, що особи скористалися своїм правом, він має зупинити провадження до вирішення питання по суті. Якщо ні, а також, якщо вони не з'явилися до нього за вчиненням нотаріальної дії, залишити їхню заяву без розгляду, тобто провадження без вчинення, про що винести ухвалу.

5. Якщо особи, які беруть участь у нотаріальному провадженні, клопочуть про відкладення вчинення нотаріального провадження у разі їх хвороби та з інших поважних причин, нотаріус має відкласти вчинення нотаріального провадження, узгодивши з ними дату та час, на який він переносить посвідчення правочину. Наприклад, при посвідченні попереднього договору сторонами була встановлена конкретна дата та час посвідчення основного договору у конкретного нотаріуса. Проте одна із сторін правочину - продавець перебувала у службовому відрядженні (на лікуванні) і не змогла з'явитися до нотаріуса. У цьому випадку вона може клопотати про відкладення вчинення нотаріальної дії, оскільки у противному разі для неї можуть настати негативні наслідки.

6, 8. Якщо під час вчинення нотаріальної дії законним представником нотаріус встановить, що він неналежним чином виконує свої повноваження щодо підопічного він має відкласти вчинення нотаріального провадження звернутися до органів опіки та піклування для його заміни.

Крім того, якщо нотаріус виявить у діях законного представника чи інших осіб, які беруть участь у вчиненні нотаріального провадження, ознаки правопорушення, він має негайно повідомити правоохоронні органи для вжиття необхідних заходів. Наприклад, при відчуженні законним представником квартири, яка належала на праві приватної власності неповнолітній дитині, нотаріус встановив, що представник надав йому підроблений дозвіл (розпорядження) органу опіки та піклування на таке відчуження.

Проте для перевірки прокуратурою цих обставин необхідно певний час, тому прокурор має вжити негайних заходів щодо повідомлення нотаріуса та надати йому документ, який може бути підставою зупинення вчинення нотаріального провадження, тобто до вияснення результатів перевірки законності дій вищезазначених осіб.

7. У статті 49 Закону серед підстав відмови у вчиненні нотаріальної дії немає такої підстави, якщо особа, яка звертається за вчиненням нотаріальної дії, з'явилася до нотаріуса у стані алкогольного, наркотичного, токсичного сп'яніння. Тому, на нашу думку, такий стан особи може бути підставою для відкладення вчинення нотаріальної дії. Такий факт може бути підтверджений самим нотаріусом, оскільки законом він наділений правом перевірки більш серйозних юридичних фактів, зокрема, дієздатності, волевиявлення особи.

Крім того, Я. Панталієнко вважає, що в Законі України "Про нотаріат" слід врегулювати наслідки сплину строку відкладення провадження, якщо заінтересовані особи не з'явилися до нотаріуса. На її думку, у такому випадку нотаріус має залишити заяву без розгляду, і у подальшому це не позбавить осіб можливості повторного звернення за вчиненням даної нотаріальної дії чи ставити питання про повернення сплаченого державного мита".

8.3.6.2. Строки відкладення вчинення нотаріальної дії

За визначених у ч. 2 ст. 42 Закону підстав нотаріус може відкласти вчинення нотаріального провадження на певний строк. Згідно зі ч. З ст. 42 Закону, строк, на який відкладається вчинення нотаріальної дії у зазначених у ч. 2 даної норми випадках, не може перевищувати одного місяця. Тобто загальні межі такого строку визначені законом, але нотаріус на свій розсуд може діяти у межах цього строку. Це означає, що у кожному конкретному випадку для конкретних дій він сам встановлює строк, але який не повинен перевищувати одного місяця. Тобто строк "не може перевищувати одного місяця" є відносно визначеним.

Проте для такого ускладнення нотаріального процесу, як відкладення вчинення нотаріальної дії, строк, на який відкладається вчинення нотаріального процесу, має бути конкретним, тобто нотаріус повинен встановити конкретну дату, коли вчинення провадження знову може бути продовжене. Наприклад, він звертається із запитом до банку з проханням надати докази, тому повинен у цьому запиті вказати строк, у який такі докази мають бути надані. Такий строк має узгоджуватися з датою, на яку призначено продовження вчинення нотаріального провадження, тобто поглинатися ним. Отже, слід внести зміни до Закону та узгодити строки відкладення вчинення нотаріального провадження із самою сутністю такого ускладнення, як відкладення.

8.3.6.3. Зупинення вчинення нотаріального провадження

Зупинення вчинення нотаріального провадження - тимчасове припинення вчинення нотаріального провадження на точно не визначений строк, яке виникає при настанні певних обставин, точно визначених у законі та за наявності яких нотаріус не може вчиняти нотаріальну дію.

Але такі підстави залежно від їх характеру та наслідків можна поділити на дві групи: обов'язкові та факультативні.

Обов'язковими підставами є ті, за наявності яких нотаріус не може вчиняти нотаріальну дію, тому зобов'язаний зупинити нотаріальне провадження.

Факультативними підставами є підстави, що виникають на підставі клопотань осіб, які беруть участь у вчиненні нотаріального провадження, а нотаріус, з урахуванням змісту вчинюваної нотаріальної дії, вирішує питання про доцільність зупинення нотаріального провадження на власний розсуд.

Обов'язкові підстави для зупинення вчинення нотаріального провадження:

1) наявність обґрунтованої письмової заяви заінтересованої особи, яка звернулася до суду за оспорюванням права або факту, за посвідченням яких звернувся до нотаріуса заявник, та повідомлення суду про знаходження у його провадженні позовної заяви заінтересованої особи, яка оспорює право або факт, про посвідчення якого просить інша заінтересована особа (первісний заявник);

2) у разі оскарження заінтересованою особою процесуальних дій нотаріуса, нотаріального акта, його поведінки, якщо оскарження відбулося під час вчинення нотаріального провадження;

3) у разі перевірки правоохоронними органами на повідомлення нотаріуса у порядку ст. 51 Закону обставин щодо порушення особами, які беруть участь у нотаріальному провадженні, закону;

4) при вирішенні питання процесуального наступництва, якщо правовідносини його допускають;

5) злиття, поділу, приєднання, перетворення юридичної особи, яка була особою, яка бере участь у вчинюваному нотаріальному провадженні;

6) звернення нотаріуса із дорученням про надання правової допомоги у нотаріальних провадженнях з іноземним елементом до іноземних нотаріусів, консульських установ і дипломатичних представництв та інших компетентних органів іноземної держави.

Факультативні підстави для зупинення вчинення нотаріального провадження:

1) тривале захворювання особи, яка бере участь у вчиненні нотаріального провадження;

2) перебування особи у службовому відрядженні;

3) призначення нотаріусом експертизи, оцінки майна.

Зупинимося на аналізі даних підстав.

1. Якщо до нотаріуса з обґрунтованою письмовою заявою звернулася заінтересована особа про те, що вона оспорює в суді право або факт, за посвідченням яких звернувся до нотаріуса заявник, а також якщо у нотаріуса в наявності буде повідомлення суду про знаходження у його провадженні позовної заяви такої заінтересованої особи, він зобов'язаний зупинити вчинення нотаріального провадження. Наприклад, до нотаріуса за видачею свідоцтва про право на спадщину після смерті дружини звернувся гр-н В. Проте до нотаріуса із вмотивованою заявою, копією позовної заяви із вхідним номером суду звернулася також рідна сестра померлої - гр-нка Б. У заяві вона клопотала не видавати чоловіку свідоцтво про право на спадщину після смерті її сестри, тобто зупинити вчинення нотаріального провадження, оскільки вона звернулася із позовом до суду про визнання шлюбу між її сестрою (померлою) та заявником недійсним. Таке звернення вона мотивувала тим, що їхній шлюб був фіктивним, тобто реєструвався не для створення сім'ї, а з метою виїзду її сестри за кордон, оскільки батько ЇЇ чоловіка проживав у Німеччині і сам заявник збирався переїздити до нього на постійне місце проживання. Такий позов гр-нка В. пред'явила з метою усунення заявника гр. В., згідно ст. 1224 ЦК, від спадщини. Тобто, якщо суд задовольнить її позов, після набрання рішенням законної сили гр-н В. буде усунений від спадкування. Спадкувати після померлої буде її рідна сестра гр-нка Б., і свідоцтво про право на спадщину нотаріус має видати їй. У даній правовій ситуації нотаріус звертався до суду за підтвердженням того, чи дійсно така заява знаходиться у провадженні суду. Крім того, нотаріальне провадження було зупинено до тих пір, поки рішення у справі оскаржувалося в апеляційній інстанції.

2. Нотаріус має обов'язково зупинити вчинення нотаріального провадження, якщо неправильно вчинена нотаріальна дія або відмова у її вчиненні чи процесуальні дії нотаріуса, нотаріальний акт оскаржуються заінтересованою особою під час здійснення нотаріального процесу. Така ситуація може мати місце при об'єднанні нотаріальних проваджень. Наприклад, якщо йдеться про процес спадкування нотаріус одночасно може вчиняти декілька нотаріальних проваджень - видача свідоцтва про право на спадщину, вжиття заходів щодо охорони спадкового майна, посвідчення факту, що юридична чи фізична особа є виконавцем заповіту, та видача свідоцтва виконавцеві заповіту, передача заяви фізичної особи іншій фізичній особі. Нотаріус призначив виконавця заповіту, проте не витребував його письмову згоду, що у подальшому призвело до негативних наслідків, оскільки виконавець вважав його дії неправомірними. Він звернувся до суду і посилався на п.п. 2.3 п. 2 гл. 14 Порядку, де йдеться про те, що особа може бути призначена нотаріусом виконавцем заповіту лише за її письмовою згодою, а в даному випадку мала місце лише його попередня згода, без узгодження всіх нюансів його діяльності. Крім того, своє звернення він мотивував тим, що нотаріус не узгодив з ним та спадкоємцями розмір плати за виконання його повноважень (ч. 2 ст. 1291 ЦК), тому за вирішенням цього питання він звернувся до суду. Нотаріус під час вчинення нотаріального провадження щодо видачі свідоцтва про право на спадщину відмовив спадкоємцям у вжитті заходів щодо охорони спадкового майна, посилаючись на те, що сенсу у його охороні немає, оскільки дане майно належить особі за договором довічного утримання (догляду), незважаючи на те, що спадкоємці пояснили йому, що в суді є справа про оспорювання даного договору. Тому за таких умов нотаріус має обов'язково зупинити об'єднане нотаріальне провадження щодо спадкування майна до вирішення цих позовів у суді, оскільки виконавець заповіту не може здійснювати свої повноваження як при вжитті заходів щодо охорони спадкового майна, та і в інших випадках, наприклад під час підготовки до вчинення такого провадження, як видача свідоцтва про право на спадщину. Щодо іншого випадку, то нотаріус також мав вжити заходів щодо охорони спадкового майна, тому що суд міг визнати такий договір недійсним. Тоді майно перейшло б до спадкоємців, але невжиття таких заходів призвело до розтрати майна, оскільки суд також не вжив таких заходів на неодноразові звернення до нього позивачів.

3. Якщо під час вчинення нотаріальної дії нотаріус встановить, що особи, які беруть участь у нотаріальному провадженні, порушили закон він, згідно ст. 51 Закону, має негайно повідомити про ці обставини правоохоронні органи. З цією метою він може спочатку відкласти вчинення нотаріального провадження. Якщо після такого сигналу нотаріуса правоохоронні органи здійснюватимуть перевірку цих обставин, вони мають інформувати його про це. Таке письмове повідомлення має бути обов'язковою підставою для зупинення вчинення нотаріального провадження.

4. Якщо при вчиненні нотаріальної дії, наприклад у разі її відкладення, зупинення чи якщо має місце багатоетапне нотаріальне провадження, яке вчиняється тривалий час (наприклад, видача свідоцтва про право на спадщину), фізична особа, яка бере участь у справі, помре чи буде оголошена померлою, нотаріус має вирішити питання процесуального наступництва, якщо правовідносини його допускають. За даних умов вчинення нотаріального провадження має зупинятися до вступу у процес правонаступника. Якщо ж дані правовідносини не допускають процесуального наступництва, нотаріальне провадження має бути закритим. Наприклад, у нотаріальному порядку посвідчувався аліментний договір на утримання малолітньої дитини, вчинення провадження по якому відкладалося. Під час відкладення зобов'язана особа померла. Дані правовідносини-не допускають процесуального наступництва, тому нотаріус має таке провадження закрити.

5. У разі злиття, поділу, приєднання, перетворення юридичної особи, яка була особою, що бере участь у вчинюваному нотаріальному провадженні, треба зупинити провадження до вступу у процес правонаступника. Наприклад, юридична особа звернулася до нотаріуса за отриманням свідоцтва про право на спадщину за заповітом. На момент вчинення нотаріального провадження встановлено, що мало місце перетворення юридичної особи, тому нотаріус мав зупинити видачу свідоцтва до тих пір, поки у процес не вступить правонаступник.

6. У разі звернення нотаріуса з дорученням про надання правової допомоги у нотаріальних провадженнях з іноземним елементом до іноземних нотаріусів, консульських установ та дипломатичних представництв чи інших компетентних органів іноземної держави, провадження у справі має обов'язково зупинятися. Наприклад, гр-нин Франції при посвідченні шлюбного договору з гр-нкою України просив нотаріуса застосувати норми іноземного права. Для встановлення змісту норм іноземного права нотаріус звернувся до компетентних органів Франції, тому до отримання висновку експертів він зобов'язаний провадження у справі зупинити.

8.3.6.4. Строки обов'язкового та факультативного зупинення вчинення нотаріального провадження

Строки дії такого ускладнення в нотаріальному процесі, як зупинення вчинення нотаріального провадження, мають бути визначені законом. Проте законодавством про нотаріат вони встановлені не для всіх підстав зупинення вчинення нотаріального провадження, зазначених вище.

Строки зупинення вчинення нотаріального провадження слід віднести до відносно визначених, оскільки їх тривалість пов'язана з настанням якоїсь події19, наприклад до вирішення справи судом (ч. 4 ст. 42 Закону). Як бачимо, цей строк залежить від вирішення справи судом, отже не може бути точно визначений ні законом, ні нотаріусом.

Щодо інших підстав зупинення вчинення нотаріального провадження, запропонованих вище, строк його зупинення та закінчення може визначатися настанням таких подій.

Щодо п. 1 обов'язкових підстав зупинення вчинення нотаріального провадження, то воно може бути зупиненим на строк - до вирішення справи судом, точніше до набрання рішення суду законної сили.

Щодо п. 2 обов'язкових умов зупинення вчинення нотаріального провадження, то якщо у процесі вчинення нотаріальної дії особа звернеться до суду за оскарженням процесуальних дій нотаріуса, нотаріального акта чи поведінки нотаріуса, провадження має зупинятися на строк - до вирішення питання відповідно судом, Комісією з питань професійної етики тощо.

Щодо п. З, у разі звернення нотаріуса до правоохоронних органів при встановленні порушення закону особами, які беруть участь у вчиненні нотаріальної дії, - до закінчення перевірки цих фактів правоохоронними органами.

При вирішенні питання процесуального наступництва, якщо правовідносини його допускають (п. 4), - до вступу в процес правонаступника чи законного представника, якщо питання про його вступ не було вирішено шляхом відкладення вчинення нотаріального провадження.

У разі злиття, поділу, приєднання, перетворення юридичної особи, яка була особою, яка бере участь у вчинюваному нотаріальному провадженні (п. 5), - до вступу в процес правонаступника.

У разі звернення нотаріуса з дорученням про надання правової допомоги у нотаріальних провадженнях з іноземним елементом до іноземних нотаріусів, консульських установ та дипломатичних представництв та інших компетентних органів іноземної держави (п.6) - про надходження до нотаріуса відповіді від компетентного органу іноземної держави на судове доручення про надання правової допомоги.

Щодо факультативних строків, то у разі:

1) тривалого захворювання особи, яка бере участь у вчиненні нотаріального провадження, воно може бути зупиненим на час хвороби даної особи;

2) перебування особи у службовому відрядженні - на час перебування особи у службовому відрядженні;

3) призначення нотаріусом експертизи, оцінки майна - на час проведення експертизи, оцінювання майна.

Отже, на цій підставі можна називати ці строки нотаріальними процесуальними строками. Виходячи із покладених на нотаріат в Україні функцій, а саме правоохоронної та правозахисник необхідно розглянути обґрунтованість нотаріальних процесуальних строків, які передбачені нині Законом (ст. 42).

Так, на строк до одного місяця може бути відкладено нотаріальне провадження, але цей строк зумовлюється не лише діями нотаріуса, а й діями інших осіб, що не беруть участі в нотаріальному провадженні: експертних установ, установ, які утримують оригінали документів, та інших. Отже, у випадку, якщо строк! мине, а відповідь від цих осіб не надійде, нотаріус якимось чином має реагувати у цій правовій ситуації: поновлювати чи продовжувати цей строк, відмовляти у вчиненні нотаріальної дії. У разі, якщо відповіді у зазначений строк не буде взагалі, нотаріус має зупиняти вчинення нотаріального провадження і звертатися за оскарженням дій тих посадових осіб, які порушили вимоги статтями 4, 46 Закону України "Про нотаріат" "оскільки у ч. 2 ст. 46 Закону зазначено, що відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій, мають бути подані, згідно ст. 4 Закону, підприємствами, установами, організаціями, посадовими, службовими особами у строк, визначений нотаріусом, але цей строк не може перевищувати одного місяця.

На підставі відповіді, що за умовами експертизи або з інших поважних причин зазначені посадові особи не можуть відповісти на поставлені нотаріусом запитання, нотаріус у такому випадку, на думку автора, має поновити строк відкладення нотаріального провадження. Але так чи інакше він не може вчиняти необґрунтовані дії лише через те, що строк відкладення нотаріального провадження минув.

Цікавим для аналізу є випадок оскарження особою неправильно вчиненої нотаріальної дій або відмови у її вчиненні. Так, у разі задоволення скарги чи заяви суд ухвалює рішення про скасування неправильно вчиненої нотаріальної дії або зобов'язує нотаріуса чи посадову особу, яка відмовила у вчиненні нотаріальні дії, її вчинити. Тому за необхідності скасування неправильно вчиненої нотаріальної дії нотаріальне провадження має поновлюватися після отримання нотаріусом або посадовою особою, яка вчиняє нотаріальні дії, копії рішення суду, що набрало законної сили. Неправильна нотаріальна дія повинна скасовуватися, про що мають робитися відмітки у реєстрі, на примірниках, які залишилися в архіві нотаріуса, І нотаріальна дія має бути вчинена правильно. Якщо ж нотаріус відмовив особі у вчиненні нотаріальної дії, то у нього в архіві має зберігатися письмова заява, з якою особа зверталася до нього, копії документів, постанова про відмову у вчиненні нотаріальної дії, тобто нотаріальна справа. Нотаріус має поновити таке провадження та на підставі рішення суду, яке має бути приєднаним до справи, вчинити нотаріальну дію.

8.3.6.5. Залишення нотаріального провадження без вчинення (розгляду)

Залишення нотаріального провадження без вчинення (розгляду) - ускладнення у нотаріальному процесі, яке зводиться до закінчення нотаріального провадження без посвідчення нотаріального акта по суті нотаріальної дії за наявності точно визначених у законі обставин, які свідчать про недотримання особою умов реалізації її суб'єктивного процесуального права - права на вчинення нотаріальної дії. Але така можливість не втрачена за умови усунення тих причин, які були підставою для залишення заяви без розгляду.

Підстави для залишення нотаріального провадження без вчинення:

1) відмова особи від подальшого вчинення нотаріального провадження (процесуальне право);

2) особа з згідно з ухвалою нотаріуса про залишення заяви без руху та у встановлені ним строки не усунула недоліки поданої заяви чи не сплатила, нотаріальні витрати - державне мито, оплату за вчинення нотаріальної дії чи податки;

8) особа, в інтересах якої відкрито нотаріальне провадження за заявою іншої особи (представника), не підтримує її і від неї надійшла про це заява;

4) якщо нотаріусом встановлено, що за видачею свідоцтва про право на спадщину заінтересовані особи звернулися до іншого нотаріуса;

5) якщо заінтересовані особи на вимогу нотаріуса не висловили свою думку щодо можливості вчинення нотаріального провадження. Наприклад, один із подружжя не висловив своєї згоди чи заперечення проти вчинення нотаріальної дії;

в) заяву на вчинення нотаріальної дії подано особою, яка не має на це повноважень;

7) при видачі свідоцтва про право на спадщину особа може відмовитися від прийняття спадщини (матеріальне право);

Зупинимося на аналізі даних підстав

1. Нотаріус на стадії підготовки до вчинення нотаріальної дії зобов'язаний роз'яснити особам, які беруть участь у вчиненні нотаріального провадження, їхні процесуальні права та обов'язки20. Серед таких процесуальних прав є право особи після наданих нотаріусом роз'яснень (додаткових) суті нотаріальної дії, наслідків її вчинення чи інших обставин на відмову від подальшого вчинення нотаріального провадження (процесуальне право). У разі, якщо така ситуація має місце, нотаріус повинен запропонувати особі письмово викласти таку відмову та на її підставі залишити заяву (нотаріальне провадження) без розгляду. Але особа, яка зверталася до державного нотаріуса, повинна була сплатити державне мито чи витрати за вчинення нотаріальної дії, тому має бути вирішено питання про їх повернення, оскільки фактично нотаріальна дія, по суті, не була вчинена. Але нотаріус затратив певний час на підготовку до вчинення нотаріальної дії, тому, на нашу думку, такі витрати мають повертатися частково. Це питання нині не вирішено на законодавчому рівні, але потребує обов'язкової регламентації.

2. У деяких нотаріальних провадженнях законом передбачена обов'язкова письмова форма звернення до нотаріуса. Крім того, заява має відповідати певним вимогам, тобто включати певні відомості, і особа повинна сплатити державне мито чи витрати за вчинення нотаріальної дії приватним нотаріусом. Якщо ці вимоги не виконані, нотаріус має залишити таку заяву без руху, про що постановити ухвалу, у якій встановити строки для усунення недоліків. Якщо особа у встановлений нотаріусом строк не усунула недоліки поданої заяви чи не сплатила, доплатила нотаріальні витрати - державне мито, оплату за вчинення нотаріальної дії приватним нотаріусом чи податки, нотаріус повинен залишити заяву без розгляду, а нотаріальне провадження без вчинення.

3. Особа має право делегувати свої повноваження на вчинення нотаріальної дії в її інтересах своєму представникові, за винятком випадків, коли вчинення нотаріальної дії не допускається через представника. У разі якщо представник в інтересах свого довірителя звернувся до нотаріуса і було відкрито нотаріальне провадження, але особа не підтримує свою заяву про вчинення нотаріальної дії (відмовилася від вчинення нотаріальної дії) і письмово, належним чином повідомила про це нотаріуса, останній має залишити таку заяву без розгляду, а нотаріальне провадження без вчинення.

4. Виходячи із правил компетенції у такому нотаріальному провадженні, як видача свідоцтва про право на спадщину, один із спадкоємців може звернутися за видачею свідоцтва до державного нотаріуса, а інші - до приватного. Нотаріус, до якого звертається особа за вчиненням такої нотаріальної дії, повинен через Спадковий реєстр встановити, чи не подана така заява іншому нотаріусу і чи не заведена спадкова справа. У разі наявності такої справи у провадженні іншого нотаріуса він має залишити заяву без розгляду, про що постановити ухвалу та роз'яснити, до якого нотаріуса заявнику слід звернутися. Нині це питання у п.п. 2.2 п. 2 гл. 10 Порядку вирішується так: при заведенні спадкової справи нотаріус за даними Спадкового реєстру перевіряє наявність заведеної спадкової справи. У разі підтвердження цього факту він відмовляє у прийнятті заяви (іншого документа), рекомендуючи заявнику подати її за місцем знаходження цієї справи, а у разі потреби - вимагає цю справу для подальшого провадження. Щодо потреби, то, на нашу думку, це питання має узгоджуватися зі спадкоємцями і мають враховуватися об'єктивні обставини, наприклад місце відкриття спадщини та необхідність і доцільність вжиття заходів щодо охорони за місцем знаходження спадкового майна.

5. Для вчинення деяких нотаріальних проваджень необхідно, щоб заінтересовані особи на вимогу нотаріуса висловили свою думку щодо можливості вчинення нотаріального провадження. Наприклад, один із подружжя має висловити свою згоду чи заперечення проти посвідчення договору купівлі-продажу нерухомого майна, яке було придбане подружжям під час шлюбу, але зареєстроване на одного із них. У разі якщо така думка (згода) не висловлена, нотаріус повинен залишити заяву про вчинення нотаріального провадження без розгляду, про що постановити ухвалу.

6. Якщо нотаріусом буде встановлено, що заяву на вчинення нотаріальної дії в інтересах однієї особи подано іншою особою, яка не має на це повноважень, він має залишити таку заяву без розгляду, про що постановити ухвалу та роз'яснити наслідки.

7. При видачі свідоцтва про право на спадщину особа може відмовитися від прийняття спадщини (матеріальне право), але нотаріус у такому разі має залишити її заяву про видачу свідоцтва про право на спадщину без розгляду, а не закривати провадження у справі, оскільки це зумовлено тим, що особа, яка подала заяву про відмову від спадщини, може відкликати її протягом строку, встановленого для прийняття спадщини. Якщо цей строк мине і така заява не буде подана, тоді нотаріус може закрити провадження щодо видачі свідоцтва про право на