Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 8.3.3. Стадія підготовки до вчинення нотаріального провадження

Підготовка до вчинення нотаріального провадження е другою стадією нотаріального процесу, яка має на меті забезпечення вчинення нотаріальної дії та посвідчення законного й обґрунтованого нотаріального акта.

На даній стадії нотаріус має перевірити певні умови та прийняти остаточне рішення про можливість вчинення нотаріального провадження чи відмову у його вчиненні. До таких, умов належать об'єктивні та суб'єктивні умови вчинення нотаріального провадження.

8.3.3.1. Об'єктивні умови вчинення нотаріального провадження

Для вчинення нотаріального провадження необхідна наявність або відсутність таких об'єктивних умов:

1) належність правового питання (нотаріальної дії) до компетенції нотаріуса;

2) відсутність обмежень у праві вчинення нотаріального провадження;

3) наявність визначених нормами матеріального права умов звернення до нотаріуса за вчиненням нотаріального провадження;

4) відсутність заборони на вчинення нотаріальної дії;

5) відповідність вчинюваного нотаріального провадження вимогам законодавства України та міжнародним актам;

6) право- та дієздатність юридичної і фізичної особи.

7) наявність певних юридичних фактів, які визначають право особи на вчинення нотаріального провадження - дії, події, стану;

8) угода, яка укладається від імені юридичної особи, не повинна суперечити цілям, вказаним в її статуті чи положенні;

9) наявність повноважень у представника на вчинення нотаріального провадження в інтересах іншої особи, передбачених законом (представництво за законом, статутне представництво).

Якщо ці умови не будуть дотримані заявником, нотаріус має відмовити у вчиненні нотаріального провадження (ст. 49 Закону).

Проаналізуємо кожну з об'єктивних умов.

1. Належність правового питання (нотаріальної дії) до компетенції нотаріуса випливає із розмежування між юрисдикційними органами, згідно з їхньою компетенцією, функціями.

Отже, слід говорити про загальні умови підвідомчості правових питань нотаріату України. Однією із визначальних ознак, яка є підставою для розмежування компетенції між нотаріатом та судом, є неможливість посвідчення нотаріусом спірних прав. Так, лише до компетенції суду належить вирішення спірних правовідносин. Це положення має охоплювати всі правовідносини - як ті, що склалися між суб'єктами цивільних, сімейних, житлових та інших правовідносин, так і між нотаріусом та його клієнтами.

Це положення поширюється і на права та інтереси громадян, які вони не можуть довести за допомогою безспірних доказів. Це питання досить складне, оскільки вимагає від законодавчої влади вирішення і нормативного закріплення всіх доказів, які можна вважати безспірними. Отже, у такому разі лише ці докази нотаріус може і повинен буде приймати від суб'єктів нотаріальних процесуальних правовідносин, а в іншому випадку відмовляти в їх прийнятті. Це зумовлюється компетенцією нотаріальних органів, які не можуть змушувати особу давати показання, а вона не зобов'язана говорити нотаріусам лише правду. Це легко довести тим, що нотаріуси та інші посадові особи нотаріальних органів не зазначаються у ст. 178 КК України, яка встановлює відповідальність за завідомо неправдиві показання. Отже, доведення юридичних обставин за допомогою показань свідків, безумовно, мають визначати належність вирішення правового питання до компетенції суду. Отже, якщо юридичні обставини потребують доведення за допомогою не безспірних доказів, необхідно звертатися до суду за їх встановлення у порядку окремого провадження.

На визначення загальних правил підвідомчості правових питань органам нотаріату України має вплив компетенція інших юрисдикційних органів, наприклад органів виконавчої влади у сфері державної реєстрації актів цивільного стану щодо реєстрації безспірних (очевидних) фактів - факту народження особи, факту смерті тощо. Тобто, ці органи реєструють безспірні юридичні факти, нотаріуси посвідчують, а суди встановлюють їх, тобто від їх посвідчення нотаріусом та встановлення судом у особи виникне, зміниться або припиниться певне суб'єктивне право.

2. Відсутність обмежень у праві вчинення нотаріального провадження

Підставою для відмови у вчиненні нотаріального провадження є також відсутність у посадової особи нотаріату повноважень на його вчинення. Навіть після зрівняння повноважень державних та приватних нотаріусів існують відповідні обмеження, які визначають право приватних нотаріусів вчиняти нотаріальні дії, пов'язані із спадкуванням (Перехідні та прикінцеві положення Закону від 01. 10. 2008 р.), посадових осіб органів місцевого самоврядування, посадових осіб, зазначених у ст. 40 Закону, вчиняти певні нотаріальні провадження. Тобто нотаріуси можуть вчиняти нотаріальні дії лише в межах свого нотаріального округу, крім випадків заміщення (ст. 13-1 Закону).

Крім того, нотаріуси та посадові особи органів місцевого самоврядування не можуть вчиняти нотаріальні дії щодо осіб, які передбачені ст. 9 Закону.

3. Наявність визначених нормами матеріального права умов звернення до нотаріуса за вчиненням нотаріального провадження

Під наявністю визначених нормами матеріального права передумов звернення до нотаріуса та інших уповноважених на вчинення нотаріальних дій осіб за вчиненням нотаріальної дії слід розуміти прямі вказівки закону про обов'язок посвідчення правочину у нотаріальному порядку. Так, ч. 1 ст. 209 ЦК передбачено, що правочин, який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін. Наприклад, у нотаріальному порядку посвідчуються заповіти (ч. З ст. 1247 ЦК), шлюбний (ст. 94 СК), спадковий (ст. 1304 ЦК) договори, договір довічного утримання (догляду) (ч. 1 ст. 745 ЦК), посвідчення правочинів з відчуження нерухомого майна тощо (гл. 2 Порядку). Крім того, нормами матеріального права може визначатися право осіб у тих чи інших правовідносинах або відсутність заборони щодо вчинення нотаріального провадження. Наприклад, нормами цивільного права визначається належність особи до відповідної черги спадкоємців за законом (статті 1261-1265 ЦК), належність утриманців та утримувачів до спадкоємців за законом (статті 1265,1259 ЦК). Можливість вчинення нотаріального провадження в окремих випадках може залежати від участі у ньому свідків, осіб, які здійснюють підпис замість особи, яка має фізичні вади. Наприклад, ч. 1 ст. 1253 ЦК передбачено, що у випадках, передбачених абз. З ч. 2 ст. 1248 ЦК і ст. 1262 ЦК присутність не менше двох свідків при посвідченні заповіту є обов'язковою. Ця умова є об'єктивною, оскільки вона має бути виконана незалежно від бажання заявника. Якщо заповідач не забезпечив явку свідків, нотаріус не може з власної ініціативи їх запрошувати, виходячи з принципу неупередженості, він може лише посприяти особі у їх залученні.

Така умова може реалізуватися у разі вирішення питання про можливість вчинення нотаріусом виконавчих написів на документах, що встановлюють заборгованість, лише за умови, що такі документи належать до Переліку документів, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. (ч. 2 ст. 87 Закону),

Щодо відсутності заборони вчинення нотаріальної дії свідчить положення ч. 4 ст. 209 ЦК, де йдеться про те, що на вимогу фізичної або юридичної особи будь-який правочин з її участю може бути нотаріально посвідчений.

4. Відсутність заборони на вчинення нотаріальної дії

До заборон вчинення конкретної нотаріальної дії можна віднести наприклад:

- посвідчення договору відчуження нерухомого майна - наявність арешту, накладеного судом у порядку забезпечення позову чи слідчими органами;

- посвідчення договору відчуження нерухомого майна, яке є предметом договору довічного утримання (догляду) - наявність заборони відчуження нерухомого майна, накладеної нотаріусом;

- при оформленні довіреності - наявність заборони передоручення певного права.

Заборона відчуження нерухомого майна або його арешт є засобами, що позбавляють громадян та юридичних осіб користуватися правом власності, і підставою для відмови у вчиненні нотаріального провадження щодо такого майна. Але автором пропонується також розглянути можливість безпідставного користування таким засобом. Про наявність заборони на відчуження нерухомого майна громадяни та юридичні особи повинні отримувати інформацію без перешкод із зазначенням юридичних осіб та підстав їх накладення. Отже, в цьому випадку заявнику необхідно надавати відповідь про відмову у вчиненні нотаріального провадження із зазначенням юридичних осіб та підстав накладення заборони на відчуження належного йому нерухомого майна, оскільки лише за наявності такої відповіді нотаріуса у громадянина з'явиться можливість скористатися правом на оскарження неправомірних дій посадових осіб, якщо заборона є наслідком таких дій.

5. Відповідність вчинюваного нотаріального провадження вимогам законодавства України та міжнародним актам

Вчинюване нотаріальне провадження не повинно суперечити закону. Нотаріус також не може надавати юридичну вірогідність документам, які не відповідають законодавству або містять відомості, що принижують честь, гідність та ділову репутацію фізичної або ділову репутацію юридичної особи (ч. З ст. 47 Закову). Ця умова є обов'язковою для нотаріального провадження щодо засвідчення справжності підпису на документі (ст. 78 Закону). Дане положення базується на ст. 297 ЦК України і стосується відомостей, що не відповідають дійсності або викладені неправдиво. Саме такий підхід має визначати мотиви відмови у вчиненні нотаріального провадження. Отже, якщо особа, яка звернулася до нотаріуса, доведе відповідність відомостей дійсності, то він повинен вчинити провадження.

Нотаріусом також не можуть посвідчуватися договори та інші правочини, які не відповідають вимогам закону.

При вчиненні нотаріальних дій з іноземним елементом нотаріус має обов'язково перевірити відповідність вчинюваної нотаріальної дії нормам міжнародного права.

6. Право- та дієздатність юридичної та фізичної особи.

При вчиненні будь-якого нотаріального провадження нотаріус зобов'язаний перевірити право- та дієздатність юридичної і фізичної особи При перевірці правоздатності юридичної особи він зобов'язаний перевірити, чи не обмежена вона судом у правоздатності (ст. 91 ЦК), а також наявність державної реєстрації підприємницької чи іншого виду або форми діяльності на момент звернення до нотаріуса.

Дієздатність фізичної особи може бути обмежена або громадянин може бути визнаний недієздатним судом, тому інтереси та реалізацію їхніх прав у нотаріальному провадженні здійснюють особи, які є їхніми законними представниками.

З урахуванням усіх викладених ситуацій нотаріус має вирішити питання про вчинення або відмову у вчиненні нотаріального провадження8.

7. Наявність певних юридичних фактів, які визначають право особи на вчинення нотаріального провадження - дії, події, стан

Різноманітність юридичних фактів, які визначають право особи на вчинення нотаріальної дії, дуже значна і для кожного окремого провадження визначається законодавством та має істотне значення, оскільки надає особам певні чітко визначені права. У деяких провадженнях на особу покладається обов'язок довести існування цих юридичних фактів відповідними доказами, наприклад: а) дії - укладення угоди про представництво, транспортування тощо; б) події - смерть спадкодавця, прилюдні торги; в) стан - безвісна відсутність особи, недієздатність.

8. Правочин, що укладається від імені юридичної особи, не повинен суперечити цілям, зазначеним у її статуті чи положенні, або виходити за межі її діяльності

Вимога про відповідність правочину, що укладається від імені юридичної особи, цілям, зазначеним в її статуті чи положенні спрямована на забезпечення державного регулювання діяльності суб'єктів підприємницької та інших форм діяльності. Це правило не обмежує їхніх прав, оскільки у визначеному законодавством порядку вони можуть внести доповнення та зміни до статутів та положень і після цієї процедури звернутися до нотаріуса. Іншою підставою для відмови у вчиненні нотаріального провадження може бути неподання на вимогу нотаріуса патентів або ліцензій на здійснення певних видів господарської діяльності.

Юридичні особи при укладенні правочинів з юридичними особами можуть не звертатися до нотаріального порядку їх посвідчення, оскільки володіють відповідними повноваженнями та засобами для цього. Але це не позбавляє їх права звернутися до нотаріуса для нотаріального посвідчення такого правочину, враховуючи переваги нотаріальної форми для охорони та захисту їхніх прав.

9. Наявність повноважень у представника на вчинення нотаріального провадження в інтересах іншої особи

Залежно від видів представництва загальні повноваження представника, межі їх здійснення та документи, які стверджують такі повноваження, можуть бути закріплені законом, тобто існувати об'єктивно незалежно від волі довірителя.

Так, законом передбачений такий вид представництва, тобто нормами ЦК передбачений суб'єктний склад законних представників (ст. 242 ЦК) та документи, які стверджують їх повноваження.

До суб'єктів представництва можна віднести виконавця заповіту. Його статус визначений нормами Цивільного кодексу, зокрема, ст. 1286 визначає, хто може бути виконавцем заповіту, порядок Його призначення (статті 1287 - 1289 ЦК), повноваження виконавця заповіту (ст. 1290 ЦК), оплата його діяльності (ст. 1291 ЦК), строк чинності його повноважень (ст.1294 ЦК) тощо.

8.3.3.2. Суб'єктивні умови вчинення нотаріального провадження

До суб'єктивних умов вчинення нотаріального провадження належать:

1) суб'єктами нотаріального провадження можуть бути лише фізичні особи, які підтвердять свою особу;

2) необхідність сплати державного мита за вчинення нотаріальних дій державними нотаріусами, посадовими особами органів місцевого самоврядування;

3) необхідність оплати вчинення нотаріальних дій приватними нотаріусами;

4) сплата державним нотаріусам коштів за надання додаткових послуг правового характеру, що не пов'язані із вчинюваними нотаріальними діями, та за вчинення послуг технічного характеру;

б) плата податків у разі вчинення певних видів нотаріальних проваджень;

6) відповідність форми звернення до нотаріуса вимогам закону;

7) надання нотаріусу документів, які мають відповідати вимогам закону;

8) відповідність вимогам законодавства вибору заявником осіб, які мають брати участь у нотаріальному провадженні.

Зупинимося на аналізі суб'єктивних умов вчинення нотаріального провадження.

1. Суб'єктами нотаріального провадження є лише громадяни, які можуть підтвердити свою особу

Так, нотаріус має право вчиняти нотаріальну дію лише щодо особи, яка може підтвердити свою особу. Перелік документів, за яким здійснюється встановлення особи, передбачений ст. 43 Закону та гл. З Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України; він є вичерпним. Тому не випадково в нотаріальному процесі існує дія зі встановлення особи, яка звернулася за вчиненням нотаріального провадження або бере участь у його вчиненні. Це положення зумовлене охоронною функцією нотаріального процесу, яка передбачає необхідність належної перевірки особи-заявника, щоб попередити можливість злочинців скористатися належними громадянам та юридичним особам правами з корисливих та інших мотивів.

2, 3, 4, 5 Оплата витрат за вчинення нотаріального провадження та податків

Відповідно до ч. 1 ст. 42 Закону нотаріальні дії вчиняються після їх оплати, отже, попередня оплата вчинюваного нотаріального провадження є обов'язковою і безумовною, крім випадків звільнення від оплати (наприклад, ст. 4 Декрету Кабінету Міністрів України "Про державне мито").

Ставки державного мита за вчинення нотаріальних дій державними нотаріусами та уповноваженими посадовими особами органів місцевого самоврядування передбачені у Декреті Кабінету Міністрів України "Про державне мито" від 21.01.1998 р. (зі змінами).

За надання державними нотаріусами додаткових послуг правового характеру, які не пов'язані із вчинюваними нотаріальними діями, а також інформаційного та технічного характеру справляється окрема плата. Перелік таких послуг та розмір плати за їх надання встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Щодо приватних нотаріусів, то вони, згідно зі ст. 31 Закону, за вчинення нотаріальних дій справляють плату, розмір якої визначається за домовленістю між нотаріусом та громадянином або юридичною особою. Але згідно Указу Президента "Про впорядкування справляння плати за вчинення нотаріальних дій" від 10. 07.1998р. № 762/98, така оплата не може бути меншою за розмір ставок державного мита, яке справляється державними нотаріусами за аналогічні нотаріальні дії (п. З гл. 16 Порядку).

Оплата додаткових послуг правового характеру, що надаються приватними нотаріусами і не належать до вчинюваної нотаріальної дії, проводиться за домовленістю сторін.

У разі вчинення таких нотаріальних дій, як видача свідоцтва про право на спадщину та посвідчення договору, дарування нотаріуси перевіряють сплату до державного бюджету податку з доходів фізичних осіб як податкові агенти, про що повідомляють відповідні органи державної податкової служби.

6. Відповідність форми звернення до нотаріуса вимогам закону

Звернення до нотаріуса у більшості випадків здійснюється в усній формі. Але для певних видів нотаріальних проваджень передбачена обов'язкова письмова форма такого звернення. Наприклад, для видачі свідоцтва про право на спадщину особа має звернутися з письмовою заявою про прийняття спадщини або відмову від неї. Проте на законодавчому рівні зміст такої заяви не закріплений. Нотаріус при викладенні такої заяви вказує особі на те, що вона повинна містити відомості про заявника, його адресу, засоби зв'язку, ідентифікаційний номер, прізвище, ім'я та по батькові померлого, дату смерті, наявність інших спадкоємців із зазначенням їх прізвищ, імен, по батькові, місця проживання, роботи, якщо такі відомості їй відомі, наявність спадкового майна.

Аналогічно відбувається звернення особи до нотаріуса із заявою про вжиття заходів щодо охорони спадкового майна, яка також повинна мати певні реквізити. Наприклад, зразок такої заяви, передбачений у додатку 1 до Методичних рекомендацій щодо вчинення нотаріальних дій, пов'язаних із вжиттям заходів щодо охорони майна, видачею свідоцтва про право на спадщину та свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя, схвалених рішенням Науково-експертної ради з питань нотаріату при Міністерстві юстиції України від 29 січня 2009 р., вона містить відомості, які необхідні для вчинення даного провадження.

Проте Методичні вказівки пишуться для нотаріусів, а не пересічних громадян, тому особа може звернутися до нотаріуса без дотримання змісту та форми заяви. Які наслідки викличе така заява для особи? На нашу думку, така заява має бути залишена без руху, тобто нотаріус повинен винести про це постанову та надати особі строк для усунення недоліків. У разі не усунення недоліків така заява має залишатися без розгляду.

У зв'язку з цим потребує уточнення та узгодження між собою п.п. 1,2 п. 1 гл. 10 та п.п. 2.1 п. 2 гл. 10 та закріплення у Порядку положення про зміст заяви про прийняття спадщини та наслідків її невідповідності вимогам закону, оскільки із даних пунктів вбачається, що така заява є письмовою. Підпункт 2.1 п. 2 гл. 10 Порядку слід викласти так: "Якщо заява про прийняття спадщини, яка надійшла поштою, не відповідає вимогам Закону щодо її змісту та форми, тобто у ній відсутні необхідні для вчинення нотаріального провадження відомості, а саме: прізвище, ім'я, по батькові померлого, дата його смерті, відомості про інших спадкоємців, адреса їх місце проживання або роботи, якщо вони відомі, перелік спадкового майна та підпис спадкоємця на такій заяві не засвідчений нотаріально, нотаріус повинен прийняти таку заяву, завести спадкову справу та винести постанову про залишення заяви без руху та надати особі строк для усунення її недоліків. У разі усунення недоліків заява вважається поданою у моменти! надходження до канцелярії нотаріуса. Якщо недоліки заяви не усунені, нотаріус своєю постановою залишає заяву без розгляду, про що повідомляє заявника та направляє йому копію постанови. Залишення заяви без розгляду не перешкоджає повторному зверненню до нотаріуса, після усунення усіх зазначених ним недоліків. Повторно письмова заява може бути направлена поштою або шляхом особистого звернення до нотаріуса". Але щоб така редакція даного пункту Порядку мала право на життя, потрібно у Законі закріпити зміст заяви про прийняття спадщини. Такі недоліки заяви можуть усуватися протягом шести місяців, які передбачені для прийняття спадщини.

Якщо ж заява із недоліками подана, наприклад, в останній день шести місячного строку, то виходячи зі ст. 42 Закону, можна рекомендувати нотаріусу відкласти вчинення нотаріальної дії та надати особі строк для усунення її недоліків, але не більше як на місяць, тобто не видавати іншим особам свідоцтво про право на спадщину. Якщо ж у цей строк, особа не усуне недоліки, нотаріус вправі видати свідоцтво про право на спадщину іншим спадкоємцями.

Винятком щодо умов вчинення нотаріального провадження є вжиття заходів щодо охорони спадкового майна, яке, на нашу думку, підлягає обов'язковому та негайному виконанню (як передбачено у Методичних рекомендаціях, заходи щодо охорони майна мають бути проведені у максимально стислі строки) лише за наявності відомостей, отриманих нотаріусом, до яких належить і заява заінтересованих осіб.

7. Надання нотаріусу для вчинення нотаріальної дії документів, які мають відповідати вимогам закону

Документи, які необхідні для вчинення нотаріального провадження мають подаватися заявниками із дотриманням вимог, які до них висуваються. Насамперед, вони мають бути безспірними, офіційними та відповідати вимогам ст. 47 Закону.

Для вчинення нотаріальної дії заявник має надати перелік усіх необхідних документів, які передбачені Порядком. Якщо в силу об'єктивних обставин особа не може витребувати якийсь документ, то вона звертається до нотаріуса з клопотанням про сприяння у його витребуванні.

Якщо ж документи не відповідають ст. 47 Закону, а їх недоліки не можуть бути усунуті, крім того, вони містять відомості, передбачені ч. З ст. 47 Закону, нотаріус не може їх прийняти, тому він має відмовити у вчиненні нотаріальної дії.

8. При вирішенні нотаріусом питання про відповідність вимогам законодавства вибору заявником осіб, які мають брати участь у нотаріальному провадженні

Слід враховувати, наприклад, положення ст. 1253 ЦК про те, що при посвідчені заповіту свідками не можуть бути лише спадкоємці за заповітом, хоча у заповіті можуть бути зазначені відказоодержувачі, особи, на користь яких встановлюється сервітут (ст. 1246 ЦК), виконавець заповіту, тобто ці особи також не можуть бути свідками, оскільки вони мають певну зацікавленість у вчиненні даного нотаріального провадження.

Існує думка, що підготовка (попередня) не є обов'язковою стадією нотаріального процесу, і аргументується вона так: попередня підготовка проводиться у випадках, якщо необхідно витребувати додаткові документи чи одержати додаткові відомості або призначити експертизу. Саме такі дії і складають зміст цієї стадії нотаріального процесу9.

Але, на думку авторів, стадія підготовки є обов'язковою, і вона не може зводиться лише до таких дій нотаріуса, як витребування додаткових документів чи одержання додаткових відомостей, оскільки для того, щоб визначитися, чи потрібні такі додаткові дані, слід дослідити наявні, подані особою для вчинення нотаріальної дії документи, визначити їх достовірність, достатність, належність, допустимість для вчинення нотаріальної дії, і лише у противному разі можна ставити питання про витребування додаткових відомостей, призначення експертизи тощо.

Тому основним завданням даної стадії є вчинення нотаріусом таких процесуальних дій, як:

1) встановлення фактичних обставин (юридичного складу правовідносин) та проведення їх правової кваліфікації;

2) встановлення норм матеріального права, які мають застосовуватися нотаріусом під час вчинення нотаріальної дії та зміст яких він має роз'яснити особам, які беруть участь у справі;

3) визначення складу інших осіб, які братимуть участь у вчиненні нотаріальної дії, перевірка їх право- та дієздатності і правосуб'єктності повноважень;

4) визначення кола заінтересованих осіб, чиї права та інтереси зачіпаються нотаріальною дією, та перевірка наявності належним чином оформленої їхньої згоди на вчинення нотаріального провадження;

5) визначення кола осіб, які будуть сприяти нотаріусу у вчиненні нотаріальної дії (свідки, перекладач (сурдоперекладач), експерт, спеціаліст, оцінювач - суб'єкт господарської діяльності);

6) встановлення доказів (документів), необхідних для вчинення нотаріальної дії, їх оцінка, тобто перевірка на відповідність вимогам закону: правилам достовірності, достатності, належності та допустимості, зокрема безспірності;

7) витребування за клопотанням осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні, додаткових доказів - документів, відомостей, необхідних для вчинення нотаріальної дії;

8) перевірка достовірності документів шляхом звернення до органів та осіб, які їх видали;

9) вирішення питання про призначення експертизи;

10) вирішення питання про доручення щодо збирання доказів, зокрема, отримання через Мін'юст висновку спеціаліста (експерта) про можливість застосування нотаріусом норм іноземного права (ст. 98 Закону, по аналогії зі ст.8 Закону України "Про міжнародне приватне право"), інших документів, наприклад при міжнародному спадкуванні;

11) перевірка за електронними реєстрами наявності заборон відчуження, арештів та можливих способів забезпечення позову, які матимуть істотне значення для вчинення нотаріальної дії, речових прав, вчинених правочинів, повноважень щодо представництва та строку їх дії тощо;

12) складання проекту договору та інших документів на вимогу осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні (сторони договору);

Зупинимося на аналізі складових стадії підготовки до вчинення нотаріального провадження

1. Під встановленням юридичного складу правовідносин та їх правовою кваліфікацією слід розуміти визначення суб'єктів, об'єкта та змісту.

Наприклад, гр-на В. звернулася до нотаріуса із проханням посвідчити договір дарування. Вона розповіла, що вийшла заміж за гр-на США, переїжджає до нього на постійне місце проживання. Для отримання соціальної допомоги у США, вона не повинна мати майна на праві власності, тому хоче свою квартиру подарувати синові. Проте у неї є побоювання, що цю квартиру в сина можуть відібрати шахраї, оскільки він є неблагонадійним. Крім того, вона не знає, як у неї складеться у майбутньому доля, можливо, їй доведеться повернутися в Україну. Тому просила посвідчити договір, але залишити за нею право довічного проживання у цій квартирі.

Нотаріус, заслухавши гр-ку. В., визначив суб'єктів даного правочину, об'єкт, яким є квартира, а також зміст правовідносин, згідно з якими після посвідчення договору у заявниці не повинна залишитися квартира, коштів від її продажу, але має залишитися право довічного користування. З урахуванням цих обставин нотаріус порадив гр-ці В. посвідчити договір дарування квартири із встановленням особистого сервітуту.

2. Після правової кваліфікації правовідносин, тобто визначення конкретного виду правочину, який заявник бажає посвідчити у нотаріуса, останній має визначитися з нормами матеріального права, які він застосовує при вчиненні нотаріальної дії, зокрема посвідченні договору, відображає у договорі та сутність яких повинен роз'яснити заявнику.

Наприклад, особа звернулася до нотаріуса за посвідченням договору дарування квартири із встановленням особистого сервітуту (див. п.1). Нотаріус має роз'яснити їй зміст статей 717-728 ЦК, які регламентують договір дарування та статті 401-406 ЦК, які регламентують речове право - право особистого сервітуту та наслідки його припинення.

Тобто нотаріус має роз'яснити особам, які беруть участь у вчиненні нотаріальної дії, зміст норм матеріального права, їхні матеріальні права та обов'язки й наслідки вчинюваної нотаріальної дії.

Особливо складним е посвідчення змішаного договору (ч. 2 ст. 628 ЦК), тобто договору, у якому містяться елементи різних договорів, оскільки нотаріус має роз'яснювати особам норми матеріального права, які стосуються різних договорів та наслідків посвідчення змішаного договору тощо.

На даній стадії нотаріус також має роз'яснити особам їхні процесуальні права та обов'язки (див. детальніше: Розділ 4. Суб'єкти), оскільки такі роз'яснення мають істотне значення для подальшої можливості вчинення нотаріальної дії. Наприклад, до нотаріуса за посвідченням договору дарування квартири звернулася гр-нка В. На стадії підготовки до вчинення нотаріальної дії нотаріус роз'яснив гр-нці В. сутність договору, її матеріальні права та обов'язки за цим договором, а також наслідки, які настануть для неї після посвідчення договору, та її процесуальні права, зокрема процесуальне право на відмову вчинення нотаріального провадження, якщо вона дійде висновку, що нотаріальне посвідчення договору порушить її права. Гр-нка В. відмовилася від вчинення нотаріальної дії, оскільки до звернення до нотаріуса не знала, що за договором дарування право власності до набувача її сусіда гр-на. П. переходить з моменту посвідчення договору та фактичної передачі речі і є безумовним. Вона ж думала, що квартира до її сусіда перейде після її смерті, а за це він мав надавати їй утримання та догляд за її життя.

3. При встановленні інших осіб, які беруть участь у вчиненні нотаріальної дії (інші спадкоємці за законом), нотаріус, згідно Закону та Порядку, має роз'яснити їхнє право на вступ у нотаріальне провадження. Після їх вступу він має встановити їх особу, перевірити документи, які її підтверджують, право - та дієздатність осіб та правосуб'єктність. Якщо у відкрите нотаріальне провадження вступає представник, то нотаріус перевіряє Йога повноваження та документ, який їх підтверджує.

4. Визначаючи коло заінтересованих осіб, чиї права та інтереси зачіпаються нотаріальною дією, нотаріус має встановити їхню особу, перевірити наявність їх згоди на вчинення нотаріального провадження, належним чином оформленої, або запросити цих осіб для безпосереднього висловлення йому такої згоди у спосіб, передбачений законом.

5. Якщо до нотаріуса разом з особою з'явилися свідки, перекладач, він має встановити їхню особу, перевірити дієздатність. Щодо експерта, спеціаліста, оцінювача, то слід перевірити їхню кваліфікацію на підставі документів, що її підтверджують, підстави участі у нотаріальному провадженні тощо.

Якщо особи, які беруть участь у вчиненні нотаріального провадження мають фізичні вади або не володіють мовою нотаріального провадження, то нотаріус на їх клопотання або на клопотання їхніх представників для вчинення нотаріальної дії запрошує свідків, перекладача.

6-9. Нотаріус має встановити докази (документи) необхідні для вчинення нотаріальної дії. Докази надаються особами, які беруть участь у нотаріальному провадженні. Винятком з цього правила є повноваження нотаріуса, які мають сприяти громадянам та юридичним особам у вчиненні нотаріального провадження - це право витребувати необхідні документи, відомості від підприємств та установ. Після встановлення доказів, необхідних для вчинення нотаріальної дії, нотаріус має їх дослідити, дати їм оцінку, тобто перевірити на відповідність вимогам закону.

Залежно від юридичного складу фактів, які необхідні для вчинення нотаріальної дії, на підтвердження кожного з них особи, які звертаються до нотаріуса, повинні надати докази (документи), що мають відповідати вимогам належності, допустимості, достовірності, достатності та безспірності.

Оскільки нотаріусу, за загальним правилом, подаються безспірні письмові офіційні документи, то їх дослідження має певну специфіку.

Серед способів дослідження письмових доказів можна виділити такі10:

1) прочитування (оголошення) - перевірка змісту документа, здійснюється в усній формі, наприклад оголошення секретного заповіту при вчиненні провадження щодо видачі свідоцтва про право на спадщину, прочитування свідком заповіту вголос, якщо підпис за заповідача, який має фізичні вади, здійснювала інша особа;

2) огляд, тобто візуально. Таке дослідження здійснюється шляхом обстеження з метою перевірки, контролю, виявлення чого-небудь не дозволеного11, безпосереднє сприйняття зовнішнього вигляду документа, його форми, змісту. Форма має бути письмова, документ повинен мати певні реквізити та відповідати вимогам, які передбачені, ст. 47 Закону. Наприклад, при посвідченні договору купівлі-продажу земельної ділянки нотаріус має візуально обстежити державний акт про право власності на землю та перевірити його зміст на відповідність вимогам закону.

Крім того, нотаріус має перевірити зміст письмового документа, тобто ті відомості, які він у собі вміщує та які мають значення для вчинення нотаріальної дії. Наприклад, у свідоцтві про реєстрацію шлюбу - факт реєстрації, який дає підстави зробити висновок, що заявник, який звернувся до нотаріуса за отриманням свідоцтва про спадщину після іншої особи, має на неї право, оскільки є чоловіком (дружиною) померлого, тобто належить до спадкоємців першої черги. Якщо нотаріусу заявником (рідної сестри померлої жінки) надано його свідоцтво про народження та свідоцтво про народження померлої, де у графі "батьки" записані одні і ті самі особи, ця інформація може мати значення для вчинення нотаріальної дії, якщо наприклад, немає спадкоємців першої черги або вони відпали (ст. 1224 ЦК). Тоді такі відомості є підставою для видачі свідоцтва про право на спадщину на ім'я рідної сестри померлої, яка належить до спадкоємців другої черги (ст. 1262 ЦК). У противному разі, тобто якщо є спадкоємці першої черги, така інформація дасть нотаріусу підстави для відмови у вчиненні нотаріальної дії.

У необхідних випадках - проведення експертизи12, тобто, якщо документ, поданий нотаріусу, викликає у нього сумнів щодо його дійсності, він може направити його на експертизу;

3) перевірка шляхом звернення до органів та посадових осіб, які видали документ. Наприклад, нотаріус звертається до органу опіки та піклування за перевіркою факту видачі дозволу (розпорядження) щодо відчуження піклувальником нерухомого майна, яке на праві приватної власності належить його підопічному.

Після дослідження доказів (документів) нотаріус має дати їм оцінку. Оцінка доказів нотаріусом здійснюється за його внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у конкретному нотаріальному провадженні документів, наданих особами, які беруть участь у вчиненні нотаріальної дії.

Нотаріус має перевірити достатність доказів, їх достовірність, допустимість та належність до даного нотаріального провадження13. Після вчинення даних процесуальних дій він має дійти остаточного висновку про можливість безпосереднього вчинення нотаріального провадження.

10. Нотаріус, згідно ст. 98 Закону, при вчиненні нотаріальної дії може застосовувати норми іноземного права. Тому з метою встановлення змісту норм іноземного права на стадії підготовки він може звернутися до Мін'юсту чи компетентних органів іноземної держави з дорученням про отримання висновку експерта чи збирання доказів у іноземних державах тощо.

11. При підготовці до вчинення певних нотаріальних дій нотаріус за електронними реєстрами має перевірити наявність заборон відчуження, арештів та можливих способів забезпечення позову, які матимуть істотне значення для вчинення нотаріальної дії, речових прав, вчинених правочинів, повноважень щодо предс