Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 12.1.1. Посвідчення факту, що фізична чи юридична особа є виконавцем заповіту (п. 13 ст. 34 Закону) та видача про це свідоцтва

12.1. Посвідчення безспірних фактів

12.1.1. Посвідчення факту, що фізична чи юридична особа є виконавцем заповіту (п. 13 ст. 34 Закону) та видача про це свідоцтва

Дане нотаріальне провадження належить до багатоетапних нотаріальних проваджень, яке у своєму розвитку проходить три етапи. Перший етап зводиться до видачі свідоцтва виконавцю заповіту. Другий етап зумовлений діями виконавця заповіту, спадкоємців, нотаріуса, спрямованих на виконання повноважень. Третій етап зводиться до припинення повноважень виконавця заповіту. Кожний етап у своєму розвитку проходить три стадії.

Але відразу ж слід звернути увагу на непослідовність законодавця щодо назви даної нотаріальної дії, регламентації процедури її вчинення та назви нотаріального акта, який видається нотаріусом після вчинення даної нотаріальної дії.

Так, у п. 13 ст. 34 Закону така нотаріальна дія іменується як посвідчення факту, що фізична чи юридична особа є виконавцем заповіту". Проте у Законі відсутні норми, які б регламентували процедуру посвідчення такого факту нотаріусом. В Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України також має бути регламентована процедура посвідчення такого факту нотаріусом, але гл. 14 Порядку дане провадження має назву "видача свідоцтва виконавцю заповіту". Якщо у цьому контексті звернутися до Правил ведення нотаріального діловодства, то у формі 13 вже йдеться про "свідоцтво про призначення виконавця заповіту".

Тому перш ніж перейти до аналізу стадійності даного провадження слід зупинитися на різних правових ситуаціях, які можуть бути пов'язані зі статусом виконавця заповіту.

Згідно зі ст. 1286 ЦК, виконавцем заповіту може бути:

- фізична особа;

- юридична особа.

Крім того, виконавцями заповіту можуть бути:

1) спадкоємці за заповітом, якщо заповіт складено на користь кількох осіб (ч. 2 ст. 1286 ЦК);

2) особи, які не є спадкоємцями за заповітом (ч. З ст. 1286 ЦК). Згідно п. 1 виконавцем заповіту може бути декілька осіб, що

не суперечить принципу свободи заповіту. Якщо спадкоємців декілька, вони можуть призначити одного із них за його згодою виконавцем заповіту.

Важливим для правильної регламентації процедури вчинення даного нотаріального провадження та уточнення його назви е порядок призначення особи виконавцем заповіту.

Так, виконавець заповіту може бути призначений:

1) заповідачем у заповіті (ч.І ст. 1286 ЦК) за наявності згоди особи на виконання заповіту, яка може бути виражена у тексті самого заповіту або додана до нього (ч. 2 ст. 1289 ЦК);

2) заповідачем у заповіті, але у ньому немає згоди особи на виконання заповіту;

3) самими спадкоємцями (ст. 1287 ЦК);

4) нотаріусом (ст. 1288 ЦК);

5) судом (ч. З ст. 1287 ЦК).

Зупинимося на аналізі випадку (п.1), коли особа була призначена заповідачем виконавцем заповіту і у ньому є на це її згода. У даному випадку заповідач призначив виконавця заповіту за його згодою, яка знайшла своє закріплення у заповіті. Тому дії нотаріуса не повинні зводитися до призначення особи виконавцем заповіту, а має лише встановити безспірний факт, що особа є виконавцем заповіту та видати та підтвердження цього факту особі свідоцтво виконавця заповіту з переліком його повноважень (ч. 8 ст. 1290 ЦК), якщо вона не відмовляється від його виконання.

Зупинимося на аналізу стадійності першого етапу даного нотаріального провадження.

Перша стадія першого етапу: відкриття нотаріального провадження пов'язується з поданням особою, яка заповідачем у заповіті призначена його виконавцем, заяви про встановлення факту, що вона є виконавцем заповіту та видачі свідоцтва на підтвердження її повноважень.

Законом не передбачена форма такої заяви. Але виходячи із аналізу п.п. 2.11 п. 2 гл. 13 Порядку, можна дійти висновку, що така заява подається у письмовій формі, оскільки на ній має зазначатися час її надходження та номер спадкової справи, заява підшивається у спадкову справу. Оскільки зміст такої заяви законом не передбачений, то на нашу думку, у ній має бути зазначена дата смерті заповідача, дата посвідчення заповіту, яким особа була призначена виконавцем. Така заява згідно п.п.2.11 п.2 гл. 13 Порядку може містити в собі одночасно згоду на вчинення певних дій, тобто зобов'язання, які бере на себе особа, висловлюючи бажання стати виконавцем заповіту. Згода виконавця заповіту виконувати покладені на нього обов'язки також може бути викладена в окремій заяві, справжність підпису якого підлягає нотаріальному засвідченню.

Крім того, додатком до такої заяви може бути копія згоди особи, яку вона надавала при посвідченні заповіту, чи копія заповіту, де була викладена її згода.

Друга стадія першого етапу: підготовка до вчинення нотаріального провадження зводиться до таких дій нотаріуса:

- перевірка належності даного питання до його компетенції. Факт, який свідчить про те, що особа є виконавцем заповіту, та свідоцтво виконавцю заповіту видається нотаріусом за місцем відкриття спадщини;

- встановлення особи виконавця заповіту;

- перевірка дієздатності фізичної особи, оскільки основною вимогою, яка пред'являється до виконавця заповіту законом, є його повна цивільна дієздатність (ст. 1286 ЦК), тобто особа має досягти повноліття, чи має набути повну дієздатність до повноліття, чи їй така дієздатність була надана у випадках, передбачених законом (ст. 35 ЦК), чи юридичної особи та повноважень представника;

- перевірка за Спадковим реєстром наявності заповіту - чи він не змінений, чи не скасований, чи є у ньому згода виконавця заповіту на виконання повноважень;

- встановлює факт заведення спадкової справи. Якщо спадкова справа після смерті заповідача ще не заведена, пропонує виконавцеві заповіту надати свідоцтво про смерть спадкодавця або його нотаріально засвідчену копію та заводить спадкову справу, до якої долучає всі документи або їх копії. Якщо спадкова справа заведена, документи, які є підставою для встановлення факту та видачі свідоцтва про те, що особа є виконавцем заповіту (заповіт, заява) приєднуються до спадкової справи;

- перевірка наявності заперечень спадкоємців проти встановлення даного безспірного факту та видачі свідоцтва виконавцю заповіту. Якщо таких заперечень немає, то нотаріус може вчиняти нотаріальне провадження;

- перевірка правильності сплати державного мита та плати приватному нотаріусу.

Третя стадія першого етапу: видача свідоцтва виконавцю заповіту.

Після встановлення особи та перевірки відповідності її особи особі, яка вказана у заповіті як виконавець заповіту, нотаріус на підтвердження встановленого факту видає особі свідоцтво, у якому зазначаються її повноваження як виконавця заповіту.

При видачі виконавцю заповіту свідоцтва нотаріус повинен роз'яснити: сутність його повноважень, права та обов'язки" зокрема, право на плату за виконання його повноважень, право на відмову від здійснення його повноважень, обов'язок щодо подання звітів про дії, які ним мають бути вчинені щодо виконання заповіту спадкоємцям, опікунам, піклувальникам, органам опіки та піклування нотаріусу, а також подання після виконання заповіту остаточного звіту про виконання своїх повноважень спадкоємцям або їх законним представникам чи нотаріусу, строк дії його повноважень та підстави їх припинення.

Крім того, свідоцтво має включати обов'язки, передбачені ст. 1290 ЦК:

1) вживати заходів щодо охорони спадкового майна;

2) вживати заходів щодо повідомлення спадкоємців, відказоодержувачів, кредиторів про відкриття спадщини;

3) вимагати від боржників спадкодавця виконання ними своїх зобов'язань;

4) управляти спадщиною;

5) забезпечити одержання частки у спадщині особами, які мають право на обов'язкову частку в спадщині.

Але слід зазначити, що цей перелік не є вичерпним, оскільки заповідач може покласти на виконавця заповіту виконання інших дій, не заборонених законом, виходячи зі статей 6, 627 ЦК, які передбачають свободу договору з метою виконання заповіту. Слід погодитися з О. Є. Кухарєвим про те, що недоцільно обмежувати повноваження виконавця заповіту здійсненням дій лише майнового характеру, оскільки заповідач може встановити у заповіті і розпорядження немайнового характеру.

- свідоцтво викладається на нотаріальному бланку;

- скріплюється підписом нотаріуса та його печаткою;

- нотаріальна дія реєструється у реєстрі вчинюваних нотаріальних дій та книзі обліку спадкових справ;

- примірник свідоцтва видається заявнику під підпис, а його копія залишається у справах нотаріуса.

Щодо випадків призначення особи виконавцем заповіту, але у тексті заповіту немає її згоди і вона не звертається до нотаріуса за встановленням даного факту, нотаріус у порядку підготовки до вчинення нотаріального провадження з видачі свідоцтва про право на спадщину повинен повідомити особу про відкриття спадщини та роз'яснити їй право на вступ у процес виконання заповіту шляхом подання письмової згоди на виконання повноважень виконавця заповіту у встановлений ним строк.

Якщо особа у визначений нотаріусом строк дає таку згоду, нотаріус встановлює факт, що особа є виконавцем заповіту та видає їй свідоцтво виконавця заповіту.

Якщо особа не дає згоди на виконання повноважень виконавця заповіту, питання про її призначення вирішується спадкоємцями, нотаріусом або судом.

Щодо випадків призначення виконавця заповіту спадкоємцями, то у даному разі за заявою спадкоємців та згодою Даної особи має також встановлюватися безспірний факт, що фізична чи юридична особа є виконавцем заповіту, та на його підтвердження має видаватися свідоцтво виконавця заповіту.

Спадкоємці можуть призначати виконавцем заповіту одного із них або декількох із числа спадкоємців.

При встановленні таких фактів може мати місце об'єднання нотаріальних проваджень за умови, якщо один і той самий заповідач складе декілька окремих заповітів на частки одного і того самого майна. Наприклад корпоративні права на володіння, розпорядження та управління видавничим концерном "Право", до якого як складові входять три різні видавництва - "ДеЮре", "Справедливість", "Закон та бізнес", які заповідаються батьком трьом своїм синам і у кожному з них призначено виконавця заповіту. Виконавці наділятимуться як окремими, так і спільними повноваженнями щодо управління відповідно кожний окремим видавництвом, а спільними - щодо управління видавничим концерном.

Може мати місце ситуація, коли виконавцями заповіту можуть бути як стороння особа, яка призначена заповідачем у заповіті, так і сам спадкоємець або один із них, якщо спадкоємців декілька. Така конструкція щодо призначення виконавцями заповіту різних осіб законом не заборонена, навпаки, вона доцільна, оскільки дає можливість здійснення контролю спадкоємцем за сторонньою особою - виконавцем заповіту (ст. 1292 ЦК), адже останній має право на отримання винагороди за виконання своїх повноважень, тому повинен належним чином їх виконувати. Крім того, участь одного із спадкоємців у виконанні заповіту і встановлення недобросовісності у виконанні обов'язків іншим дасть підстави для звернення до суду за припиненням його повноважень.

Може мати місце така дія" як підпризначення виконавця заповіту, оскільки у законі немає такої заборони. Доцільність такої дії зумовлена тим випадком, що коли виконавець заповіту відмовляється від своїх повноважень (ст. 1295 ЦК) або коли він буде усунений від виконання таких повноважень судом, або буде визнаний безвісно відсутнім чи таким, що місце перебування його невідоме, оголошений померлим чи помре.

Виконавець заповіту може бути призначений нотаріусом, якщо заповідач не призначив виконавця заповіту або якщо виконавець заповіту відмовився від його виконання чи був усунений від його виконання, якщо цього потребують інтереси спадкоємців. Щодо даного випадку, то слід зазначити, що нотаріус з власної ініціативи не може встановлювати факт того, що фізична чи юридична особа є виконавцем заповіту, оскільки такі його дії суперечитимуть принципу диспозитивності. Проте нотаріус у порядку такого нотаріального провадження, як вжиття заходів щодо охорони спадкового майна (п. 2 ст. 34 Закону), яке одночасно вчиняється із провадженням щодо видачі свідоцтва про право на спадщину (п. З ст. 34 Закону), тобто має місце об'єднання нотаріальних проваджень, з власної ініціативи вживає заходів до охорони спадкового майна, якщо це необхідно в інтересах спадкоємців, відказоодержувачів, кредиторів або територіальних громад, може по аналогії з власної ініціативи призначити виконавця заповіту з метою покладення на нього повноважень щодо вжиття заходів охорони спадкового майна (п. 1 ч. 1 ст. 1290 ЦК). У такому разі, за згодою особи, він видає свідоцтво про призначення її виконавцем заповіту та зазначає її повноваження згідно віст. 1290ЦК.

Щодо випадку призначення виконавця заповіту судом у разі, якщо спадкоємці не можуть досягти щодо цього згоди, то судом встановлюється спірний факт про те, що особа є виконавцем заповіту. Рішення суду про призначення особи виконавцем заповіту (за наявності згоди такої особи) після набрання ним законної сили буде підставою для видачі нотаріусом особі відповідного свідоцтва.

Щодо другого етапу даного провадження, то він зводиться до комплексу дій виконавця заповіту, спадкоємців та нотаріуса які спрямовані на виконання заповіту.

Третій етап даного нотаріального провадження зводиться до припинення повноважень виконавця заповіту.

Підстави припинення повноважень виконавця заповіту:

- у разі визнання безвісно відсутнім чи таким, місце перебування якого не відомо;

- у разі смерті чи оголошення померлим;

- визнання його у процесі здійснення повноважень недієздатним або обмежено дієздатним;

- у разі відмови від виконання повноважень;

- у разі визнання судом заповіту недійсним;

- у разі неприйняття спадщини спадкоємцями за заповітом;

- у разі повного виконання повноважень (ч. 1 ст. 1294 ЦК - повного здійснення волі спадкодавця, яка виражена у заповіті).

Ці підстави дають можливість говорити про третій етап даного нотаріального провадження, який зводиться до таких стадій:

1)відкриття провадження зводиться до подання:

- заяви самим виконавцем заповіту: у разі визнання судом заповіту недійсним; у разі неприйняття спадщини спадкоємцями за заповітом; про припинення його повноважень у разі відмови від їх виконання (ст. 1295 ЦК);

- заяви заінтересованих осіб у разі визнання виконавця заповіту безвісно відсутнім або таким, місце перебування якого не відомо, у разі смерті чи оголошення його померлим, визнання недієздатним або обмежено дієздатним (додатком до такої заяви є рішення суду про встановлення даних фактів, що набрало законної сили);

- заяви спадкоємців чи контролюючих органів у разі неналежного виконання виконавцем заповіту його повноважень та усунення його від виконання повноважень за рішенням суду;

- заяви виконавця заповіту у разі повного виконання ним його повноважень.

На заяві ставиться дата її надходження і вона підшивається у спадкову справу.

2) підготовка до вчинення провадження: дії нотаріуса на цій стадії залежать від того, у який спосіб припиняються повноваження виконавця заповіту. За загальним правилом, на цій стадії нотаріус встановлює належність даного питання до його компетенції встановлює особу заявника, перевіряє його право- та дієздатність, повноваження, наявність всіх необхідних документів, а саме рішення суду про встановлення фактів, що є підставою для припинення повноважень, правильність сплати держмита та витрат за вчинення даної Нотаріальної дії.

У разі припинення повноважень на підставі повного виконання обов'язків виконавця заповіту, тобто повного здійснення волі спадкодавця, яка виражена у заповіті, нотаріус має вирішити питання про припинення повноважень за погодженням із спадкоємцями, а також якщо спадкоємцями є малолітні, неповнолітня, недієздатні особи або особи, цивільна дієздатність яких обмежена, з батьками (усиновлювачами), опікунами, піклувальниками, органами опіки та піклування, а також відказоодержувачами. Крім того, після виконання заповіту виконавець має подати спадкоємцям або їхнім законним представникам остаточний звіт про виконання своїх повноважень.

Чинність повноважень виконавця заповіту припиняється нотаріусом за місцем відкриття спадщини за письмовою заявою спадкоємців, відказоодержувачів, а також осіб (органів), які мають право здійснювати контроль за виконанням заповіту. На таких заявах зазначається час їх надходження та номер спадкової справи, у яку вони підшиваються.

Якщо є письмова згода спадкоємців або їх законних представників, відказоодержувачів на припинення повноважень виконавця заповіту, нотаріус переходить до безпосереднього вчинення даної дії.

3) безпосереднє вчинення даної нотаріальної дії зводиться до того, що виконавець заповіту повертає нотаріусу свідоцтво. Нотаріус на поверненому йому виконавцем заповіту свідоцтві, на примірнику копії свідоцтва, яке зберігається у його справах, та примірнику, який зберігається в архіві, книзі обліку спадкових справ, реєстрі вчинюваних нотаріальних дій робить відмітку про припинення чинності повноважень виконавця заповіту. Повернений виконавцем заповіту примірник свідоцтва підшивається у спадкову справу.

Якщо виконавець заповіту не повернув нотаріусу документ, який засвідчував його повноваження, спадкоємці мають право витребувати документ, а також вимагати відшкодування завданих збитків (ч. 4 ст. 1294 ЦК).