Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 12.1.2. Посвідчення фактів, що фізичне особа є живою (п. 14 ст. 34 Закону) та перебування фізичної особи у певному місці (п. 18 от. 34 Закону)

При посвідченні даних фактів нотаріус має дотримуватися Загальних правил вчинення нотаріальних дій та правил ведення нотаріального діловодства, але враховувати й спеціальні правила, які притаманні процедурі вчинення даних нотаріальних проваджень.

Підставою для відкриття нотаріального провадження з посвідчення факту, що особа є живою, та факту перебування фізичної особи у певному місці, за загальним правилом, е особисте звернення заявника до нотаріуса з усною заявою. Такий факт не може посвідчуватися через представника. Винятком є випадки:

- коли встановлення даного факту стосується малолітньої дитини, недієздатної фізичної особи, то до нотаріуса за його посвідченням звертаються законні представники (батьки, усиновителі, опікуни);

- що неповнолітньої дитини, а також фізичної особи цивільна дієздатність якої обмежена, то посвідчення факту здійснюється на підстави їх усної особистої заяви, але за згодою на це їхніх законних представників.

Встановлення таких фактів належить до компетенції нотаріуса за умови, що вони є безспірними та після їх посвідчення матимуть для заявника юридичне значення, тобто у нього виникне, зміниться або припиниться певне суб'єктивне право.

Посвідчення факту, що фізична особа є живою, нотаріусом здійснюється з метою підтвердження наявності суб'єкта правовідносин та може бути викликане такими обставинами:

- виникнення у боржника, який проживає в іншому місці, де відбувається виконання рішення суду, сумнівів про те, що стягувач є живим, наприклад при сплаті аліментів та інших засобів на утримання, відшкодуванні шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, передачею майна;

- у випадку міжнародного спадкування, коли спадщина відкрилася за кордоном. Наприклад, за законодавством Франції, якщо спадщина відкрилася у Франції, а спадкоємці проживають в Україні, то для зменшення податку на спадщину в разі наявності у спадкоємців принаймні трьох неповнолітніх дітей вимагається подання свідоцтв про народження дітей, а також нотаріальних свідоцтв про те, що діти є живими;

- у випадку, коли особи отримують із-за кордону (іншої місцевості), де виконуються рішення суду, періодичні платежі, наприклад пенсію, аліменти, кошти з відшкодування державою шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, завданої внаслідок злочину, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин або якщо вона є неплатоспроможною;

- з метою здійснення забезпечення з соціального страхування, наприклад, "Положення по здійсненню забезпечення із обов'язкового соціального страхування від нещасних випадків на виробництві і професійних захворювань осіб, які мають право на його отримання та виїхали на постійне місце проживання за межі Російської Федерації", затвердженого постановою Уряду РФ від 17 липня 2000 р. № 529 визначений порядок здійснення забезпечення із соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань осіб, які мають право на його отримання та виїхали на постійне місце проживання за межі Російської Федерації. Згідно із п. 10 цього Положення забезпечення з страхування здійснюється за умови надання страховику в грудні кожного року свідоцтва, яке підтверджує факт знаходження потерпілого в живих4. Це положення може мати безпосереднє відношення до України, оскільки потерпілий може мешкати на території України;

- в усіх юридичних випадках, коли особі самій чи іншим заінтересованим особам необхідно підтвердити факт про те, що особа є живою. Так, у адвокатській практиці авторів, мав місце випадок, коли спадщина була відкрита в Україні, а спадкоємиця особа похилого віку (76 років), проживала в Росії. Вона уповноважила гр-ку України на представництво її інтересів на підставі довіреності. Оскільки справа про спадкування тривалий час розглядалась судом, суд вимагав від представника спадкоємиці, щоб вона доставила її до суду, щоб підтвердити факт про те, що вона є живою. Замість цього нотаріусом за місцем проживання спадкоємиці посвідчив факт, що спадкоємиця жива. Саме свідоцтво про те, що особа є живою є належним доказом для підтвердження даного факту;

- як доказ при вирішенні питання про скасування рішення щодо визнання особи безвісно відсутньою та оголошення її померлою (ст. 250 ЦПК);

- як доказ, який може надати опікун для скасування опіки над майном особи, яка є безвісно відсутньою чи місце перебування якої невідоме, коли така опіка встановлювалася нотаріусом, до ухвалення судом рішення про визнання особи безвісно відсутньою)5.

- як доказ при вирішенні питання щодо дії довіреності у разі оспорювання питання про смерть особи, яка її видала.

Щодо факту перебування фізичної особи у певному місці, то він може посвідчуватися з метою встановлення місця перебування фізичної особи, тобто у випадках, коли місце перебування має юридичне значення, а саме:

- для встановлення аліментних зобов'язань - підтвердження факту знаходження дитини за місцем проживання одного із батьків;

- як доказ для пред'явлення позовної заяви до суду про визнання права користування житловою площею, яка належить до державного житлового фонду;

- як доказ для підтвердження поважності неявки на роботу, наприклад факту знаходження у відрядженні, якщо службове посвідчення на відрядження не оформлялося;

- для підтвердження особою, яка знаходиться у безпорадному стані, факту перебування за місцем проживання особи, яка надає їй утримання;

- як доказ постійного проживання із спадкоємцем на час відкриття спадщини;

- для спростування особою інформації про те, що місце перебування її невідоме у разі пред'явлення до суду заяви про визнання її безвісно відсутньою, чи оголошення померлою, чи визнання такою, що втратила право користування житловою площею, яка належить до державного житлового фонду;

- як доказ для підтвердження обставин невиконання особами забезпечених зобов'язань, наприклад невиконання чи неналежного виконання умов договору завдатку;

- для забезпечення алібі.

Як бачимо, нормами матеріального, у деяких випадках і процесуального права передбачені умови (мета) звернення фізичної особи до нотаріуса за вчиненням даних нотаріальних проваджень.

Після безпосереднього вчинення даної нотаріальної дії нотаріус на підтвердження того, що фізична особа є живою, видає їй свідоцтво, зміст якого передбачений формою № 22 Правил ведення нотаріального діловодства, які від 01 січня 2011 р (далі - Правил). Щодо малолітньої (неповнолітньої) чи осіб визнаних недієздатними чи обмежено дієздатними, то свідоцтво має відповідати за змістом формі № 21 Правил.

Щодо встановлення факту перебування фізичної особи у певному місці, то на підтвердження його посвідчення нотаріусом також видається свідоцтво за формою № 24 Правил. Проте така форма викликає певні негативні наслідки на практиці. Так, в адвокатській практиці авторів мала місце така ситуація. Сторони посвідчили у нотаріуса попередній договір купівлі-продажу квартири, у якому обумовили дату, час, місце та нотаріуса, який посвідчуватиме основний договір. У зазначений час та дату покупець і адвокат з'явилися до нотаріуса, їхня явка останнім була зафіксована. Проте продавець на посвідчення основного договору не з'явився і не повідомив покупця та його представника про причину неявки. Він також не повідомив нотаріуса і не клопотав про відкладення вчинення нотаріального провадження. Покупець та його адвокат чекали на продавця у нотаріуса більше години, але він так і не з'явився на посвідчення основного договору. Тоді продавець звернувся до нотаріуса з проханням посвідчити факт перебування фізичної особи - покупця у певному місці, тобто у нотаріальній конторі, але просив зазначити проміжок часу "з-по", тобто вказати конкретний час, коли він з'явився до нотаріуса та коли виявив бажання покинути робоче місце нотаріуса. Така інформація потрібна була йому як доказ для пред'явлення до суду позову про відшкодування шкоди, завданої невиконанням обов'язків, передбачених умовами попереднього договору щодо купівлі-продажу квартири, тобто на підтвердження того, що основний договір не був посвідчений через неявку до нотаріуса продавця, недобросовісністю його дій, що змусило покупця звернутися до суду. Нотаріус відмовився посвідчувати такий факт, пославшись на ту обставину, що у формі свідоцтва, яка затверджена Правилами, вказується дата та конкретизується час перебування, який визначається так: о__ годині_ хвилин, тобто він не може зазначити проміжок часу перебування у нотаріальній конторі покупця. Як бачимо, недосконалість затвердженої форми свідоцтва призвела до негативних наслідків тих самим позбавила покупця доказової бази. Але слід сказати й про дії нотаріуса, який повинен був виходити з інтересів покупця, а не формально відмовляти йому у посвідчені такого факту.