Українське сімейне право - Ромовська 3.В. - Початок дії ст. 128 СК

У Цивільному процесуальному кодексі УРСР не було передбачено механізму реагування у разі відмови особи від участі в проведенні експертизи. Цей недолік усунутий у частині 1 ст. 146 ЦПК України: "У разі ухилення особи від

участі в експертизі, якщо без неї провести експертизу неможливо, суд може визнати факт, для з'ясування якого була призначена експертиза" Отже, якщо відповідач у справі про визнання батьківства ухиляється від участі в проведенні дослідження ДНК, суд може визнати факт походження дитини від нього.

При цьому слід мати на увазі, що про ухилення можна говорити лише тоді, коли відповідач мав реальну можливість прибути для проведення експертизи. Крім того, ухилення не може засвідчуватися одноразовою неявкою.

У частині 2 ст. 146 ЦПК суду надано право постановити ухвалу про примусовий привід на проведення судово - біологічної (судово-генетичної) експертизи у справах про визнання батьківства, материнства. Однак проведення такої експертизи неможливе без втручання у сферу тілесної недоторканності особи. Це означає, що біологічні матеріали для проведення дослідження не можна у неї взяти силоміць. Отже, особу можна привести примусово в приміщення, де має бути проведена експертиза, але примусове її проведення неможливе. Тому зазначена норма може лише виконати місію додаткового стимулювання особи до прибуття для проведення експертизи у встановлений час.

Думка дитини

Не дріб'язковим є і питання про те, чи слід заслуховувати в суді думку дитини щодо заявленого позову, якщо, звичайно, вона здатна оцінити ситуацію. Чи може суд взяти до уваги заперечення, наприклад, 14-річної дитини проти позову і відмовити у його задоволенні навіть у разі доведення факту її походження від позивача?

Відповідь на це запитання не може бути однозначною. Вона має залежати від різноманітних обставин, зокрема від причин такого запізнілого пошуку порозуміння з дитиною, від системи стосунків між позивачем та матір'ю дитини. Тому не можна категорично заперечити право суду відмовити у позові про визнання батьківства особи, яка вважає себе батьком дитини, якщо таке рішення не відповідатиме інтересам останньої. Але дитина, яка заперечує проти позову і має достатній рівень розуміння, повинна бути, відповідно до ст. З Європейської конвенції про здійснення прав дітей, поінформована про можливі наслідки врахування її думки.

Початок дії ст. 128 СК

Сімейний кодекс України не надав статті 128 СК зворотної сили. Це значить, що новий "режим "визнання батьківства судом може стосуватися дітей, народжених не раніше як 1 січня 2004 р., навіть якщо вони народилися недоношеними. Проте цей загальний висновок має бути обтяжений дуже важливим застереженням.

Як відомо, Сімейний кодекс України, прийнятий 10 січня 2002 р., мав набрати чинності 1 січня 2003 р. Широкий розголос його новел, зокрема ст. 128, викликав потребу і водночас необхідність пристосування жінок та чоловіків до введення їх у життя. Безпрецедентне перенесення Верховною Радою України моменту набрання чинності цього Кодексу за Законом України від 26 грудня 2002 р., що було актом своєрідного обману, формально позбавило тисячі жінок права на визнання батьківства щодо дітей, народжених після 1 січня 2003 р., за правилами Сімейного кодексу.

З цього можна зробити висновок, що судове визнання батьківства щодо дітей, які були зачаті на момент опублікування цього Закону, має здійснюватися, відповідно до принципу верховенства права, за правилами Сімейного кодексу України408. Однак Пленум Верховного суду України у Постанові від 15 травня 2006 р. "Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів" не взяв цієї обставини до уваги: "Справи про визнання батьківства щодо дитини, яка народилася не раніше 1 січня 2004 р., суд має вирішувати відповідно до ч. 2 ст. 128 СК".

Стаття 128 СК - чи це справедливо?

Чи справедливо, чи розумно силоміць нав'язувати батьківство особі, яка його не бажала і яка, можливо, ніколи не захоче навіть побачити цю свою, але чужу для себе, дитину?

Інтимні стосунки осіб, які досягли статевої зрілості, - це їхня особиста справа. За винятком випадків, коли відбуваються вони насильно або в прилюдних місцях, а отже перестають бути інтимними.

Суспільний інтерес проявляється у разі вагітності жінки та народження дитини. Держава має взяти цю дитину під свій омофор, незалежно від нюансів у стосунках між її матір'ю та батьком.

Сімейний кодекс запровадив нову для нас ідеологію інтимних стосунків між жінкою та чоловіком, котрі не перебувають у шлюбі. Вона своїм вістрям спрямована у бік чоловіка: "думай, бо будеш визнаний батьком дитини".

Пересторога, звернена до жінки (саме вона була закладена у ст. 53 КпШС): "думай, бо він не буде визнаний батьком дитини" - не могла призвести до зменшення кількості нешлюбних інтимних зв'язків та нешлюбних народжень. Хоча би із-за диспропорції жіночого та чоловічого населення.

"За все треба платити". І такою платою для чоловіка за "несанкціонований" статевий зв'язок (застосування слова "кохання" з його боку до таких ситуацій є не завжди доречним) і буде визнання батьківства. А для жінки - постійні запитання дитини: "де мій тато?", докірливі погляди чиновників та великий тягар обов'язків, який їй доведеться, як правило, нести самій.

Нові підходи до визначення підстав для судового визнання батьківства викликали обурення окремих "моралістів": "Ці положення зухвало зневажають природним правом чоловіка мати дитину у законному шлюбі. У такий спосіб в Україні адюльтер прямо захищено на рівні державного закону"409.

Такий аргумент більш ніж дивний, адже чоловіків до інтимних стосунків з жінками, з якими вони не є у шлюбі, ніхто не примушує. Гідне подиву і видумане автором природне право чоловіка на законність його батьківства, як і надто емоційно заангажований спосіб ведення наукової дискусії. Ще більш дивує те, що автор не побачила у ст. 128 СК потужного механізму захисту прав дитини.

Що стосується адюльтера (від лат. adulter - розпусний), то таке клеймо можна рівною мірою ставити не лише на поведінці жінки, а й на поведінці чоловіка.

Україна, запозичивши європейські стандарти охорони інтересів дитини, народженої батьками, які не перебувають у шлюбі, - цим кроком, навпаки, засвідчила своє прагнення стимулювати чоловіків до відповідального ставлення до свого особистого життя.

"Якщо суспільству важливо мати відданих йому громадян, - писав Мілан Босанац, - воно має рівною мірою турбуватися про усіх дітей, одним із проявів чого є визнання батьківства"410.

Є усі підстави вважати, що зменшення кількості абортів, яке уже кілька років спостерігається в Україні, є і наслідком дії ст. 128 СК.

Значення рішення суду про визнання батьківства

Оцінюючи рішення суду про визнання батьківства, слід наголосити насамперед на його психологічному значенні. Дитина одержує право на запис батьком реально існуючої, а не видуманої людини, а це зменшує душевний дискомфорт у зв'язку з відсутністю батька в сім'ї. Завдяки рішенню суду дитина одержує можливість реалізувати своє природне право знати свого батька.

Завдяки йому утверджується природний обов'язок батька турбуватися про своїх нащадків.