Цивільне право - Майданик P.A. - 2. Поняття і види джерел цивільного права

Залежно від правових наслідків у цивілістиці виділяють джерела об'єктивного права і джерела суб'єктивного права. У зв'язку з цим розрізняють джерел - правових норм та джерела суб'єктивного права.

Під терміном "джерела правових норм" розуміють форму вираження норм об'єктивного права. Термін "джерела права" в суб'єктивному значенні означає термін "підстави виникнення суб'єктивних прав", який в цьому випадку взагалі виявляється непотрібним (В. А. Бєлов).

Інколи термін "джерела права" в контексті правових норм означає ті фактори, які формують смисловий зміст цих норм. Це економічні і політичні умови життя суспільства, державна воля, практика застосування правових норм, тобто фактори, які породжують або зумовлюють виникнення, зміну або припинення правових норм певного змісту. Однак наведене значення поширене лише в науковій літературі, тому користуватися терміном у цьому значенні с недоцільним.

В доктрині під джерелом права розуміють форму вираження положень права, за допомогою яких юридичні норми набувають обов'язкової сили (Г.Ф. Шершеневич).

На думку В. М. Хвостова, форми, в яких формуються норми права, носять [технічну] назву джерела права.

Заслуговує на увагу обгрунтоване в сучасній цивілістичній літературі розуміння джерела цивільного права як зовнішньої форми виразу і закріплення правових норм, які приймаються або санкціонуються уповноваженими нормотворчими органами (суб'єктами) з метою правового регулювання цивільних відносин (Н.І. Хімчук).

Наведене дає підстави розуміти під джерелом цивільного права об'єктивовану форму вираження цивільно-правових норм.

Юридичне значення джерела цивільного права полягає в тому, що лише виражені в такому джерелі норми права можуть застосовуватися для регулювання відповідних відносин. Формально не визнане джерело права, як і наявні в ньому правила поведінки, не має юридичного (загальнообов'язкового) значення.

До джерел цивільно-правових норм звичайно відносять цивільне законодавство і цивільно-правовий звичай.

Систему джерел цивільного права становлять: 1) законодавство (нормативно-правові акти); 2) міжнародні договори; 3) правові звичаї, зокрема, звичаї ділового обороту; 4) судовий прецедент, у випадках, прямо передбачених законом. В Україні джерелом права визнаються судові прецеденти Європейського суду із захисту прав людини.

У вітчизняній доктрині права окремі принципи права, закріплені в п. 6 ч. 1 ст. З ЦК (в першу чергу, справедливості, добросовісності і розумності) пропонується визнавати самостійним джерелом цивільного права.

При цьому, з огляду на сутність цивільних правовідносин, невичерпність джерел правового регулювання цивільних відносин та одночасне визнання факту існування прогалин у правовому регулюванні цивільних відносин, які не можуть бути усунені за допомогою аналогії закону, принципи цивільного права можуть застосовуватися як висхідні положення для створення і тлумачення інших джерел права, так і безпосередній регулятор цивільних відносин (О.О. Первомайський).

Такий підхід відомий ряду іноземних правових систем, причому є джерелом, яке має найбільшу регулятивну силу порівняно з іншими зовнішніми формами права.

У випадках, визначених законом, джерелами цивільного права визнаються судові прецеденти. Так, відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" практика цього Суду є джерелом права в Україні.

У вітчизняній доктрині набуває поширення концепція судової правотворчості, підтверджена практикою Конституційного Суду України, який шляхом посилань на свої попередні рішення надав мотивуванню (обгрунтуванню) частини своїх рішень якості судового прецеденту.

В доктрині звертається увага на те, що одним із варіантів втілення ідеї судового прецеденту як джерела права може бути надання подібної якості мотивуванням (обґрунтуванням) судових рішень, які приймаються Верховним Судом України при вирішенні спору у зв'язку з неодноманітним застосування касаційною інстанцією одних і тих самих норм матеріального права.

В юридичній літературі обґрунтовується ідея щодо розширеного (онтологічного) тлумачення поняття джерела права і його розуміння не лише як результату правопізнання, але як певної підстави (передумови, причини) для подальшої правореалізаційної діяльності.

У цьому зв'язку зазначається на передбачене ст. 6 ЦК України розуміння договору як регулятора цивільних відносин, який регулює не лише ті відносини, які не врегульовані самим Кодексом, а і як спосіб заміни учасниками цивільних відносин державного регулювання саморегулюванням.

Тим самим правове регулювання цивільних відносин - це вже не лише діяльність держави, її органів і посадових осіб, суспільні відносини регулює нескінченна множина самих суб'єктів таких цивільних відносин - членів громадянського суспільства.

У цьому вбачають відмінність суб'єктного складу правового регулювання публічних суспільних відносин (наприклад, податкових, адміністративних, кримінальних тощо), які регулюються не його учасниками, а виключно "зовні" - державою в особі відповідних органів державної влади (С. О. Погрібний).

Прихильники ідеї нормативності цивільно-правового договору і визнання його нормативно-правовим актом розглядають договірні правила як прояв нормативної саморегуляції, що забезпечує не тільки регулювання поведінки сторін, але й підлягають юридично значущому визнанню в загальній системі нормативного регулювання і, отже, правовому захисту (Ю. О. Тихомиров).

Оцінюючи зміст ст. 6 ЦК України, прихильники такого підходу вважають за необхідне розглядати норми договору, згідно з якими сторони відступають від положень закону, нормами цивільного права (3. В. Ромовська).

Інші автори пропонують розглядати договір різновидом індивідуального регулювання, в процесі якого виробляються індивідуальні норми з властивою їм нормативністю, але остання не абсолютна, оскільки індивідуальна норма є продовженням процесу правотворчості - у межах, окреслених законом, створюється правило поведінки, розраховане на точно визначених суб'єктів (Т. В. Кашаніна).

У зв'язку з цим в договорі вбачають певний юридичний потенціал для реалізації його як індивідуального юридичного акта: договір повинен бути виконаний; наявного в цього індивідуального юридичного акта ступеню обов'язковості цілком достатньо для визнання його джерелом права (О.О. Первомайський).

Опоненти такого підходу зазначають, що "умови договору відрізняються від правових норм головним чином за двома принциповими особливостями: договір виражає волю сторін, а правовий акт волю органу, що його видав. Друга відрізняє межі дії того чи іншого правила поведінки: договір безпосередньо розрахований на регулювання поведінки лише його сторін - для тих, хто не є сторонами, він може створювати права, але не обов'язки; у той же час правовий чи інший нормативний акт породжує в принципі загальне для всіх і кожного правило". З цих підстав обґрунтовується висновок, що лише у публічно-правових договорах (наприклад, міжнародно-правових) стирається грань, що відмежовує їх від нормативного акта. Стосовно ж приватноправових (цивільних) договорів вказані дві причини, на думку прихильників такого підходу, не дозволяють стверджувати про їх нормативність (М. І. Брагінський, В. В. Вітрянський).

На нашу думку, цивільно-правовий договір можна розглядати джерелом вітчизняного цивільного права з урахуванням того, що нормативність умов договору полягає не в повторюваності закріплених у ньому правил і не в деперсоніфікованості їх адресатів, а саме у встановленні правила, тобто виду і міри належної поведінки, незалежно від того, на одноразове чи багаторазове використання конкретизованими чи неконкретизованими суб'єктами вона розрахована.

Важливу роль в регулюванні цивільних відносин відіграють локальні правові акти.

В юридичній науці обгрунтовано різні підходи щодо поняття і природи локальних правових актів, їх місця в системі цивільного права.

Додаткова актуальність питань юридичної природи правових актів зумовлена тенденцією до включення корпоративних відносин до предмета цивільного права, що означає поширення цивільного законодавства на внутрішньокорпоративні відносини.

З цього приводу в юридичній літературі обґрунтовано різні погляди, які позитивно або негативно оцінюють подібну тенденцію. Зокрема, опоненти включення корпоративних відносин до предмета цивільного права вважають, що внутрішньокорпоративні відносини за своєю юридичною природою взагалі не можуть бути предметом цивільного права (зокрема, В. П. Мозолін).

Прихильники цієї позиції звертають увагу на необов'язковість локальних корпоративних норм та їх незабезпеченість нормами державного примусу, адже де б не містилися норми як певні правила поведінки, у разі їх порушення має застосовуватися певний порядок впливу на правопорушника та відповідним чином здійснюватися захист прав інших осіб.

З таким підходом не можна повністю погодитися, оскільки предмет цивільного права можуть становити внутрішньокорпоративні відносини, які викликають цивільно-правові наслідки, забезпечені правовою охороною.

Під локальними правовими актами зазвичай розуміють юридичні дії, вчинені уповноваженими органами юридичних осіб відповідно до законодавства, регламентують відносини, що виникають і діють у межах даної юридичної особи, закріплюють індивідуально-правовий статус та обов'язкові для виконання працівниками й учасниками цієї організації.

Залежно від характеру правових наслідків і кола зобов'язаних осіб локальні правові акти можуть мати нормативний або ненормативний характер.

Локальні нормативні акти містять правові норми, що приймаються уповноваженими органами юридичної особи, встановлюють загальні правила регулювання однотипних відносин у відповідній юридичній особі, розраховані на тривале застосування та не мають конкретного адресату (зокрема, статути юридичних осіб, положення про їх філії, представництва, а також окремі положення про органи управління відповідних юридичних осіб).

У зв'язку з цим в юридичній літературі обґрунтовується доцільність розуміння статуту юридичної особи як допоміжного джерела цивільного права, який за своїм правовим статусом має відповідати актам законодавства України в зв'язку з тим, що статут є основою підприємницької діяльності підприємств різних форм власності, визначає цивільну дієздатність юридичної особи, в ньому конкретизуються норми Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів у частині, що регулює діяльність підприємства (Н. І. Хімчук).

За своєю юридичною природою внутрішньокорпоративні відносини можуть бути предметом цивільного права як відносини між юридично рівними учасниками, які викликають цивільно-правові наслідки.

За своїм функціональним призначенням локальні правові акти покликані забезпечити належний рівень нормативно-правового регулювання делегованих державою юридичним особам (корпораціям) повноважень, заповнення прогалин, забезпечення дієвості чинних норм законодавства шляхом установлення механізмів їх реалізації.

Локальні правові акти приймаються для уточнення та конкретизації норм законів, установлення механізмів їх реалізації, запровадження інших моделей регулювання локальних відносин порівняно з передбаченими у законі, наскільки це припускається законом, або в них фіксується обрання однієї з альтернативних моделей для заповнення прогалин у законодавстві, внаслідок спеціальних приписів законодавства про передання тих чи інших питань до компетенції недержавних організацій (О. Ю. Тичкова).

Наведене свідчить про нормативність локальних правових актів, існування юридично обов'язкових локальних правових норм та їх забезпеченість нормами державного примусу на випадок порушення локальних правил поведінки з метою захисту прав їх носіїв.

У зв'язку з цим в літературі обґрунтовується доцільність визнання локальних правових актів нормативно-правовими актами, що дає можливість вважати їх джерелами права (М. Пожидаєва).

В системі джерел цивільного права важливу роль відіграють цивільно-правові звичаї, в тому числі звичаї ділового обороту.

Цивільно-правовий звичай є усталеним в певній сфері цивільних відносин обов'язковим правилом поведінки, яке не закріплене актами законодавства.

Різновидом цивільно-правового звичаю є звичаї ділового обороту, тобто правила поведінки, що склалися і широко застосовуються в якій-небудь сфері підприємницької діяльності.

Сфера застосування звичаю в регулюванні цивільних відносин ЦК України не обмежується. Відповідно до ст. 7 ЦК будь-які цивільні відносини можуть бути врегульовані звичаєм.

Цивільно-правовий звичай як джерело права має другорядну роль в системі джерел цивільного права в Україні.

Цивільно-правовий звичай не може суперечити акту цивільного законодавства чи договору, що хоч і не регулює відповідні цивільні відносини, проте встановлює обмеження на застосування звичаїв до їх регулювання.

Тому звичай може застосовуватися лише для регулювання цивільних відносин, не врегульованих актами цивільного законодавства або договором, і тільки в тому випадку, коли він не суперечить актам цивільного законодавства та договору, що регулює відносини сторін.

Регулятором соціальних регуляторів цивільних відносин виступають моральні засади суспільства, вказівка на які міститься в ЦК України. Відповідно до ч. 4 ст. 13 ЦК України, при здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства; відповідно до ч. 1 ст. 19 самозахистом є застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства.

Моральні засади суспільства це основні принципи суспільної моралі, тобто визнана і підтримана більшістю членів суспільства система життєвих принципів, поглядів, суджень, оцінки людей, а також відповідних їм норм поведінки, що відображають погляди, які склалися в суспільстві про добро і зло, обов'язок, справедливість і несправедливість, гідність і безчестя, про схвальність і ганебність тощо.

Для цілей застосування зазначеного соціального регулятора важливе значення мають випадки, коли норми права безпосередньо вказують на те, що певні суспільні відносини регулюються нормами моралі.

Моральними нормами суспільства окреслюються визнані цивільним правом види цивільних відносин, які за сутністю своєю побудовані на тісних особистісних відносинах між людьми. Передусім, це відносини сімейні. Відповідно до ч. 9 ст. 7 СК України сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства. У даному випадку законодавець встановлює обмеження для суб'єктів правового регулювання цивільних відносин, забороняючи таке їх правове регулювання, яке не відповідає моральним засадам суспільства.

Моральні засади суспільства отримують регулятивне значення також у випадках, коли вони створюють певні визнані законодавцем обмеження на здійснення суб'єктами цивільних відносин окремих юридично значущих дій або встановлюють наслідки здійснення таких дій. Наприклад, відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Моральні засади суспільства підлягають застосуванню, якщо із змісту відповідної норми ЦК України випливає регулююче значення норм моралі. Так, відповідно до ч. З ст. 289 ЦК України у разі жорстокої, аморальної поведінки фізичної особи щодо іншої особи, яка є в безпорадному стані, вживають заходів, установлених цим Кодексом та іншим законом.

Моральні засади суспільства відіграють свою роль при тлумаченні оціночних понять, які вживаються у цивільному законодавстві та в цивільних договорах. Йдеться про випадки, коли без звернення до кваліфікації моральних понять не можна виявити зміст правових термінів, передбачених в актах цивільного законодавства або в договорах, з оцінкою яких пов'язані юридичні наслідки. До них, зокрема, відносять так оціночні категорії, як "образа особистої гідності", "розумні строки", "неможливість спільного проживання" тощо.