Цивільне право України - Дзера О.В. - Договір як джерело договірного права

Нині практично неможливо віднайти дослідника, який би заперечував за договором роль регулятора відносин між договірними сторонами. На думку А. С. Довгерта, договір є основним регулятором цивільних відносин5. Може йтися лише про ступінь впливу договірних механізмів на відносини договірних контрагентів та їх співвідношення з нормативно-правовими регуляторами. Відповідь на друге питання безпосередньо міститься в ст. 6 ЦК, в якій, по-перше, визнається регулятивна роль договору, а по-друге, визначено межі впливу договірних регуляторів на відносини контрагентів, які полягають у тому, що сторони в договорі не можуть відступати від положень актів цивільного законодавства, якщо в них про це прямо зазначено або коли обов'язковість цих положень випливає з їх суті або з суті відносин між сторонами. Що ж стосується регулятивної ролі договору, то вона визначається ступенем договірної урегульованості відносин сторін, порівняно зі ступенем їх нормативної урегульованості. Тобто вона може бути домінуючою, якщо зміст договору визначений переважно його умовами, або мінімальною, якщо сторони обмежилися лише визначенням параметрів істотних умов із застереженням про врегулювання усіх інших відносин чинним законодавством України.

Останнім часом у цивілістичній літературі пропонується визнати за договором ознаки нормативного акта без наведення на користь такої думки вагомих аргументів1. З такою позицією неможливо погодитись, адже між нормативним актом і договором фізичних чи юридичних осіб існують істотні відмінності.

Типовий договір як джерело договірного права. Новий ЦК України безпосередньо визнав правочинність типових умов договору (ст. 630). Однак зроблено це дещо неоднозначно. Так, згідно зі ст. 630 ЦК договором може бути встановлено, що його окремі умови визначаються відповідно до типових умов договорів певного виду, оприлюднених у встановленому порядку. Якщо такого посилання на типові умови у договорі не буде міститися, то такі умови можуть застосовуватися лише як звичаї ділового обороту, якщо вони відповідають вимогам ст. 7 ЦК, у якій визначається поняття звичаю ділового обороту та порядок його застосування.

Прогалиною змісту ст. 630 ЦК насамперед є те, що в ній не розкривається зміст поняття "оприлюднення" типових умов договору. Вочевидь, у даному разі під оприлюдненням типових умов договору має розумітися таке їх доведення до відома суб'єктів цивільного права, на яке не поширюється встановлений, зокрема, Указом Президента України від 10 червня 1997 р. (з наступними змінами та доповненнями) порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів. Якщо ж типові умови договору закріплені у відповідному нормативно-правовому акті, то звісно, що вони набувають ознак правової норми, яка буде нормативним джерелом договірного права, незалежно від договірного застереження про дію типових умов. Зрозуміло, що договір має укладатися обов'язково з урахуванням типових умов, якщо така обов'язковість передбачена нормативно-правовим актом, яким затверджено такі умови. Оскільки ж чинна редакція ст. 630 ЦК є такою, що не дозволяє поширювати її дію на нормативно затверджені типові правила, бажано було б доповнити її частиною третьою, в якій передбачити порядок дії нормативно затверджуваних типових умов договору.

Показовим прикладом нормативно-затверджених типових умов договору може слугувати постанова КМ України від 1 серпня 2005 р., якою затверджені Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві2. В Загальних умовах визначено, зокрема, низку істотних умов договору підряду (близько 20). При цьому в п. 2 зазначається, що Загальні умови є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, незалежно від джерел фінансування, а також форми власності замовника та підрядника.

Типові умови договору можуть формалізовуватися у різних правових документах (у типових або взірцевих договорах, типових умовах чи правилах). Так, наказами ФДМ України від 21 серпня 1997 р. № 910 та № 911 затверджені Типовий договір купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства, створеного у процесі корпоратизації, за комерційним конкурсом та Типовий договір купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства, створеного у процесі приватизації, за некомерційним конкурсом, наказом ФДМ України від 23 серпня 2000 р. № 1774 - Типовий договір оренди цілісного майнового комплексу державного підприємства (статутного підрозділу підприємства)3.

Постановою КМУ і НБУ від 21 червня 1995 р. № 444 затверджені "Типові платіжні умови зовнішньоекономічних договорів (контрактів) і типові форми захисних застережень до зовнішньоекономічних договорів (контрактів), які передбачають розрахунки в іноземній валюті", наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України (нині - Міністерство економіки) від 6 вересня 2001 р. № 201 затверджено "Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів). У всіх названих актах закріплені типові договірні умови, які, як правило, мають обов'язковий характер для сторін. Однак не завжди в нормативних актах, якими затверджуються типові договори, визначається дія закріплених у них умов. Так, у п. 10 постанови КМ України від 11 липня 2002 р. № 1000, якою затверджено Типовий договір обов'язкового страхування врожаю сільськогосподарських культур і багаторічних насаджень..., лише зазначено, що договір обов'язкового страхування укладається за формою згідно з Типовим договором1. З такої норми важко дійти висновку про обов'язковість умов такого типового договору. Імовірно, вони є диспозитивними.

Органами державної влади можуть затверджуватися також примірці чи зразкові (взірцеві) договори, типові умови яких можуть не мати обов'язковості для сторін при укладанні договору. Однак таких договорів приймається небагато. Наприклад, наказом Міністерства України у справах науки і технологій (нині таке міністерство ліквідоване, й створене Міністерство науки та освіти) 3 березня 1998 р. № 59 було затверджено Примірний договір фінансового лізингу та Примірний інноваційний договір, в якому відсутні імперативні положення, а його умови мають рекомендаційний характер.

За усталеною практикою примірні, зразкові (взірцеві) договори мають рекомендаційний характер, а відтак не повинні вважатися джерелом права. Проте, якщо сторони в договорі зробили застереження про прийняття умов, сформульованих у примірному чи зразковому договорі, то вони мають для них обов'язковий характер. Необхідно також враховувати, що навіть у таких за назвою договорах можуть міститися обов'язкові для сторін умови. Так, у зразковому договорі застави, затвердженому Положенням про порядок надання Фондом державного майна України дозволу на заставу державного майна, затвердженого наказом ФДМ України від 4 червня 1996 р. № 618, містилося спеціальне застереження про те, що даний Договір є рекомендованим, а в частині пунктів 1.1 - 1.4, 2, 3.2, 4, 5.5, 6.2, 8, 11-11.5,12 є обов'язковим для отримання погодження Договору застави ФДМ (його регіональних відділень)2. Це означає, що правову природу типових, примірних чи зразкових умов, їх чинність необхідно визначати не за назвою затвердженого їх акта, а за його змістом та застереженням про його чинність щодо тих чи інших відносин. У зв'язку з цим необхідно зробити висновок про те, що якщо уповноваженим органом, який затвердив типовий, примірний чи зразковий договір, не застережено щодо обов'язкового чи рекомендаційного характеру дії їх умов, то має діяти презумпція необов'язковості умов цих договорів для сторін, що укладають відповідний договір.

Типові умови договору можуть міститися в правилах, положеннях, типових чи зразкових договорах, розроблюваних і затверджуваних юридичними особами, зокрема банківськими та іншими фінансовими установами, з метою поліпшення обслуговування населення та спрощення оформлення договорів. Так, відповідно до пункту 2.1.4 Положення про порядок надання фінансових послуг ломбардами, затвердженого розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 26 квітня 2005 р. № 3981, ломбарди повинні мати внутрішні правила або положення, що регламентують надання ломбардом фінансових та супутніх послуг.

Подібна ситуація складається і в деяких інших сферах діяльності, зокрема страхової. Так, відповідно до ст. 5 Закону України "Про страхування" загальні умови і порядок проведення добровільного страхування визначаються правилами страхування, що встановлюються страховиком самостійно. Договір страхування, факт його укладення може посвідчуватися страховим свідоцтвом (страховим полісом, сертифікатом), він може бути укладений і в інших формах, передбачених цивільним та страховим законодавством (статті 15, 17 Закону України "Про страхування"). У зв'язку з цим може виникнути питання про співвідношення правил страхування і договору страхування. Відповідь на це питання прагнув дати Вищий арбітражний (нині - господарський) суд України у своїх Роз'ясненнях "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладанням та виконанням кредитних договорів" від 6 жовтня 1994 р, № 02-5/706 (зі змінами від 30 березня 1995 р., 14 травня і 18 листопада 1997 р.)'. У пункті 6.3 цих Роз'яснень, зокрема, записано: якщо між страховиком і страхувальником укладений договір страхування, то подальше посилання останнього на те, що він не був ознайомлений з цими правилами, зазвичай не повинно братися до уваги. Такі висновки ВАСУ є певною мірою неоднозначними. Можна припустити, що вони стосуються тих випадків, коли в договорі добровільного страхування не відтворені типові умови, закладені в правилах страхування. Тобто за таких обставин суд при вирішенні спору між сторонами буде керуватися не лише умовами договору, а й умовами, закладеними в правилах страхування, про що ВАСУ, на жаль, не дав роз'яснень.

Особливу регулятивну роль відіграють Правила біржової торгівлі, затверджувані зборами членів біржі або уповноваженим органом відповідно до вимог ст. 17 Закону України "Про товарну біржу", та Правила фондової біржі, затверджувані зборами акціонерів біржі відповідно до вимог ст. 34 Закону України "Про цінні папери і фондовий ринок". Цими правилами можуть встановлюватися також певні умови при укладенні біржових угод. На думку В. С. Щербини, Правила фондової біржі є локальним нормативним актом, що регламентує її діяльність, пов'язану з торгівлею цінними паперами2. Така думка не є безспірною, адже зазначені Правила не відповідають ознакам, притаманним нормативним актам. Як на наш погляд, Правила біржової торгівлі, Правила фондової біржі та інші подібні документи є локальними правовими актами, які водночас є джерелом договірного права, але не е нормативними актами.

В юридичній літературі висловлювалася думка про те, що типовий договір є особливим нормативним актом, обов'язковим для сторін договору, а примірний договір не є нормативним актом, оскільки його положення є рекомендаційними. Однак така думка є дещо спрощеною. В типовому договорі можуть міститися як обов'язкові, так і диспозитивні рекомендаційні положення, що саме по собі не позбавляє типовий договір ознак нормативності, якщо він затверджений компетентним органом та зареєстрований як нормативний акт.

Ближчою до істини є позиція В. Г. Олюхи, який вважає, що типові та примірні договори, затверджені відповідними центральними органами виконавчої влади, є нормативно-правовими актами з особливим способом викладення правових норм (умов договору): імперативні в типових, диспозитивні в примірних договорах, оскільки вони поширюють свою дію на невизначене коло осіб на території всієї держави2. Водночас автор не врахував те, що нормативно-правові акти можуть приймати не лише органи центральної виконавчої влади, а також Президент України, НБУ, ФДМ та інші уповноважені органи. Крім того, необхідно враховувати, що з 1 січня 1993 р. має здійснюватися обов'язкова державна реєстрація нормативно-правових актів, що видають органи державної виконавчої влади, органи господарського управління та контролю (які стосуються прав, свобод і законних інтересів громадян або мають міжвідомчий характер), Міністерство юстиції України відповідно до Указу Президента України "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади".

Нині спостерігається тенденція до розширення кола типових договорів, затверджуваних нормативно-правовими актами, їх уже нараховується кілька десятків. І тут необхідно дати певні застереження. По-перше, положення цих договорів не повинні суперечити ЦК України та іншим законам України. По-друге, затверджувані нормативними актами типові договори, що мають імперативні приписи, можуть поширюватися лише на ті договори, які є публічними, оскільки в протилежному випадку імперативні приписи будуть вступати в суперечність із принципом свободи договору (ст. З ЦК України). Типовий договір, затверджений з порушенням цих вимог, має вважатися таким, що суперечить законам України, а відтак не підлягає застосуванню і може бути скасованим відповідно до ст. 21 ЦК України.

У багатьох правових системах країн з розвиненою ринковою економікою з початку XX ст. активно розпочала формуватися концепція "формулярного права", до якого включаються джерела нормативного походження, до яких зазвичай відносять типові (зразкові) договори, інші стандартні форми договорів, договори приєднання, які розробляються великими підприємствами, компаніями у певних сферах їх діяльності (перевезення, страхування, банківське обслуговування тощо). У своїх стандартних документах (типових чи зразкових договорах, договорах приєднання, документах-формулярах) суб'єкти підприємництва, які надають послуги великій кількості клієнтів, у тому числі фізичним особам-споживачам, закладають деталізовані умови договору. Формулярні джерела мають свої як позитивні, так і негативні риси. Позитивним є насамперед те, що формулярні документи сприяють прискоренню оформлення договірних відносин, підвищенню економності витрат часу тощо. Негативною їх рисою є те, що їх творці досить часто закладають у формулярні документи пільгові умови для себе і більш обтяжливі умови для своїх контрагентів, а також у цих випадках фактично обмежується свобода вибору умов договору для контрагентів.