Цивільне право України. Особлива частина - Дзера О.В. - РОЗДІЛ ІІ. Загальні положення про договір

Глава 12. Поняття, зміст та порядок укладення договору

1. Поняття цивільно-правового договору та його юридичні ознаки

В цивілізованому суспільстві обов'язково мають існувати правові інструменти, які забезпечують обіг матеріальних благ, використання інтелектуальних благ з метою постійного забезпечення його соціально-економічного розвитку. Одним із найефективніших правових інструментів у вирішенні цих завдань є договір, який має багатовікову історію свого існування. Ще в Стародавньому Римі договір став основною правовою формою товарообігу. Зрозуміло, що в різні періоди розвитку суспільства відповідно змінювалися його значення та функції. Не є винятком і сучасний період, оскільки договір виконує роль ефективного інструмента в реалізації ринкових реформ в Україні.

Прийняття нового Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, введених у дію з 1 січня 2004 р., знаменувало новий етап розвитку договірного права в Україні. І, як засвідчують перші кроки його наукового аналізу та осмислення, у ньому відбулося багато надзвичайних новел, порівняно з попереднім законодавством. Однак не усі з них заслуговують на беззастережну позитивну оцінку, доцільність введення окремих новел підтримає або заперечить судова практика.

Важливим завданням юридичної науки нині стає науковий аналіз усіх правових інститутів, серед яких особливе місце посідають загальні правові засади інституту договірного права, основним об'єктом правового регулювання якого є цивільно-правовий договір. У новому ЦК України збереглися вдалі договірні конструкції ЦК УРСР 1963 р. та з'явилися нові елементи, напрацьовані юридичною наукою, судовою практикою та зумовлені ринковими реформами в Україні. Ці питання були частково предметом аналізу в наукових статтях інших наукових працях досить вузького кола українських науковців (В. В. Луць, А. С. Довгерт, Н. С. Кузнецова, М. М. Сібільов, Т. В. Боднар, І. А. Безклубий, О. А. Беляневич, В. Г. Олюха). Однак поки що в цивілістичній науці перевага надається дослідженню окремих видів договірних зобов'язань і не аналізується загалом договірне право, норми якого регулюють ці зобов'язання. Між тим, висвітлення загальних проблем договірного права є актуальним завданням юридичної науки, адже від ефективного їх вирішення залежить багато в чому ефективність вирішення спеціальних проблем окремих договорів.

Загальні правові засади договору сконцентровано у главах 52 "Поняття та умови договору", 53 "Укладення, зміна і розірвання договору", розміщених у розділі II "Загальні положення про договір" книги п'ятої "Зобов'язальне право". Тобто ці дві глави щодо загальних положень про договір завершують побудову норм книги п'ятої. По-іншому ця проблема вирішувалася у ЦК УРСР, у якому загально-договірні норми не були сформовані у відповідну самостійну главу, а, як влучно зауважив з цього приводу В. В. Луць, були "розпорошені" по різних розділах і главах Кодексу1. Однак заради справедливості необхідно зазначити, що все-таки переважна частина загально-договірних норм розташовувалася в розділі III "Зобов'язальне право", який складався з шести глав. Спільним для обох кодексів є те, що і в першому, і в другому є первинні джерела - норми, що визначають загальні договірні засади. Містяться вони в нормах, що регулюють двосторонні правочини (угоди). Отже, можна констатувати наявність прогресивності у формуванні загально-договірних норм у новому ЦК України. Ця прогресивність полягає, зокрема, у тому, що договірне право набуло ознак системності Й логічної завершеності, а зрештою - надійного правового підґрунтя більш ефективного врегулювання окремих договірних відносин завдяки закріпленню в загальних положеннях принципів формування договірних конструкцій. Такий підхід буде також сприяти кращому застосуванню норм договірного права у судовій практиці, полегшуватиме їх тлумачення.

Серед загально-договірних положень визначальне місце безумовно належить визначенню поняття договору за новим ЦК України, яке було відсутнє у ЦК УРСР. Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є "домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків". Не можна стверджувати, що наведене визначення є абсолютно новим для юридичної науки, адже до прийняття нового ЦК в юридичній доктрині сформувалися досить усталені погляди на поняття цивільно-правового договору.

Загалом договір у цивілістичній науці вживається в кількох правових значеннях: як угода, як правовідношення, як підстава виникнення зобов'язання, як документ про фіксацію укладення угоди, а інколи - як саме зобов'язання.

Поділяючи угоди на односторонні, двосторонні й багатосторонні, юристи стверджували, що двосторонні та багатосторонні угоди є договором2. Проте у тих випадках, коли виникала потреба дати визначення поняттю цивільно-правового договору, науковці визначали його зазвичай не через категорію "угода" (російською мовою - "сделка"), а за допомогою російського терміна "соглашение", синонімами якого в українській мові є дещо неадекватні терміни "домовленість", "згода".

Інколи зобов'язання ототожнювалися з договорами. Так, видатний цивіліст радянського періоду О. С. Іоффе зазначав, що до зобов'язань належать різноманітні цивільні правовідносини, основну масу яких становлять цивільно-правові договори1. Безумовно, це спрощений підхід до розуміння співвідношення зобов'язання і договору, адже в цивільному законодавстві радянського періоду, наприклад, у ЦК УРСР (ст. 151), договір розглядався лише як одна з підстав виникнення зобов'язання. Однак в інших випадках законодавець відступив від цієї принципової позиції, що вбачається з назви другого підрозділу розділу III ЦК УРСР - "Окремі види зобов'язань", в якому фактично врегульовані окремі види договорів.

Стверджувати, однак, що в цивілістичній науці зобов'язання (зобов'язальне право) ототожнювалося з договором (договірним правом), було б несправедливо. Швидше за все, це відбувалося внаслідок технічної невимогливості у застосуванні термінології. Врешті, той самий О. С. Іоффе чітко визначив зобов'язання як закріплене цивільним законом суспільне відношення щодо переміщення майна та інших результатів праці, в силу якого одна особа (кредитор) має право вимагати від іншої особи (боржника) здійснення певних дій і зумовленого цим утримання віл здійснення певних інших дій2. Таке визначення зобов'язання можна умовно назвати "зобов'язання - правовідношення". В юридичній літературі воно одержало досить широку підтримку.

Водночас сформувалася й інша позиція про поняття зобов'язання, в основу якої закладалося законодавче положення ст. 33 Основ цивільного законодавства Союзу PCP і союзних республік, ст. 151 ЦК УРСР 1963 р. про те, що в силу зобов'язання одна особа (боржник) зобов'язана вчинити на користь іншої особи (кредитора) певну дію, як-от: передати майно, виконати роботу, заплатити гроші або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язків4.

Розробники нового ЦК України 2003 р. вирішили за можливе надати перевагу третій концепції. Відтак у ст. 509 ЦК прямо передбачено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. В новому ЦК також визначено, що зобов'язання виникають із підстав, встановлених ст. 11 Кодексу, серед яких окремо виділені договори та інші правочини. Отже, зобов'язання і договір не можуть розглядатися як абсолютно тотожні юридичні категорії, але в усіх випадках договір породжує цивільно-правове зобов'язання, яке як правовідношення функціонує в межах, визначених переважно договором, а також законом.

У новому ЦК (ст. 626) вперше дано легальне визначення поняття договору, під яким необхідно розуміти "домовленість двох або більше сторін, спрямовану на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків". Виявлення правової природи договору, його правових ознак має велике теоретичне і практичне значення, адже це сприяє виявленню співвідношення договору і зобов'язання, встановленню місця договору в системі договірного права. Тому наведене визначення заслуговує на всебічний аналіз.

Насамперед необхідно зазначити, що воно певною мірою відрізняється від усталеного в юридичній науці визначення договору та його законодавчого закріплення в окремих правових системах. Так, за Французьким цивільним кодексом (Кодексом Наполеона) 1804 р. договір - це узгодження, за допомогою якого одна або кілька осіб зобов'язуються перед іншою особою дати будь-що, зробити будь-що або не робити будь-що (ст. 1101). У наведеному визначенні є одна важлива деталь - у ньому простежуються елементи угоди та елементи, притаманні зобов'язанню.

У цивільному законодавстві Німеччини взагалі не дається визначення договору. В Єдиному торговому кодексі США (ст. 1-201) договір розглядається як зобов'язання, яке випливає з угоди сторін згідно з законом та іншими відповідними нормами права. Уданому разі договір ототожнюється із зобов'язанням, але лише з тим, яке виникає на підставі угоди (правочину).

Не давалося поняття договору в цивільних кодексах колишніх республік СРСР. Очевидно законодавець визнав достатнім для розкриття змісту договору положення ч. 2 ст. 41 ЦК УРСР про те, що угоди можуть бути односторонніми, дво- або багатосторонніми (договори). Тобто у даному разі відбулося законодавче закріплення конструкції: "договір - двостороння або багатостороння угода". Така конструкція визначення поняття договору, яка була закріплена також у ЦК РРФСР 1963 р., знайшла свій подальший розвиток у новому ЦК РФ (2004 р.). Так, відповідно до ст. 420 ЦК РФ договором визнається "соглашение" двох чи кількох осіб про встановлення, зміну чи припинення цивільних прав і обов'язків. Таке поняття договору практично повністю співпадає з його формулюванням, наведеним у ЦК України, якщо не ставити під сумнів тотожність понять "соглашение" в ЦК РФ та "домовленість" - у ЦК України.

Незважаючи на особливу значимість договору у цивільному праві юридична цивілістична доктрина поки що не відзначилася великою змістовністю поглядів щодо визначення його поняття.

У римському приватному праві юристи під договором розуміли двосторонню угоду, в якій виражена воля двох сторін, спрямована на досягнення або припинення правового результату - виникнення, зміну чи припинення прав і обов'язків1. Власне, таке визначення бралося за основу як за радянського періоду, так і нині.

Так, О. Ю. Кабалкін у свій час писав, що цивільно-правовий договір, будучи найпоширенішим різновидом угод, є "соглашением" двох чи більшої кількості сторін, спрямованим на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов'язків. Якщо взяти до уваги, що за ЦК УРСР (ст. 41), як і за цивільними кодексами усіх інших союзних республік колишнього СРСР, угодами визнавалися дії громадян і організацій, спрямовані на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав або обов'язків, то вищенаведене визначення договору є таким, що можна назвати його "договір-угода". Власне, це випливає з ч. 2 тієї самої ст. 41, за якою двосторонні та багатосторонні угоди - це договори.

На думку видатного вченого радянського періоду О. С. Іоффе, під договором необхідно розуміти "соглашение" двох або кількох осіб про встановлення, зміну чи припинення цивільних правовідносин. Таким чином, на відміну від попереднього визначення, у наведеному договір розглядається як підстава виникнення і динаміки цивільних правовідносин, якими, зокрема, є і зобов'язальні правовідносини, адже за цивільним законодавством як радянського періоду (ст. 151 ЦК УРСР), так і сучасного періоду (статті 11, 506 ЦК України) договір є безпосередньою підставою виникнення зобов'язань. Концепція О. С. Іоффе базувалася на поєднанні двох елементів: юридичного факту і правовідношення, на що зверталася увага в юридичній літературі.

За великого розмаїття думок щодо поняття цивільно-правового договору базовим у переважній їх більшості закладається категорія угоди або домовленості4. В цей період у радянському праві панувала концепція виключно державного правового регулювання суспільних відносин (єдиного їх регулятора), а тому, на думку М. В. Сібільова, договір розглядався переважно як юридичний факт - умова, з якою норми права пов'язують виникнення, зміну або припинення правовідносин і як певний автономний регулятор суспільних відносин.

Однак із прийняттям нового ЦК України істотно змінилася роль договору у співвідношенні зовнішнього (державного) і внутрішнього регулювання (саморегулювання) шляхом посилення засобів договірного саморегулювання. Яскравим підтвердженням цього слугують статті 6 і 7 ЦК України, якими прямо закріплюється самостійна праворегулююча роль договору і звичаю і навіть, більше того, адже сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд (ч. 3 ст. 6). Це дало можливість відповідно окремим авторам висунути досить спірну тезу про те, що в договірній сфері ЦК відсуває закон на друге місце, віддаючи перевагу договірному регулюванню.

У новому ЦК вперше дано законодавче визначення поняття договору, яким є "домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків". Тобто новий ЦК сприйняв поняття договору, сформульоване в юридичній доктрині ще радянського періоду, яке зводилося до розуміння договору як юридичного факту, що породжує відповідні цивільні правовідносини. Іншими словами, в ньому взагалі не знайшлося місця ознакам, які хоча б певною мірою відображали нові базові принципи побудови договірного права. Законодавче визначення поняття договору було піддане критиці у зв'язку з відсутністю в ньому категорії правочини, яка введена взамін поняття "угода".

На думку деяких авторів, визначення договору як домовленості двох або більше сторін є невдалим, оскільки не кожна домовленість набуває ознак договору'. Безумовно, така критика є справедливою, але можна зазначити й інші аспекти нововведеного визначення договору. Введення в ст. 636 ЦК (до речі, як і в десятки інших статей) терміна "домовленість", очевидно, стало наслідком прагнення розробників нового ЦК України до уніфікації цивілістичної термінології, використовуваної в правових системах насамперед країн СНД, зокрема Російської Федерації, в ЦК якої є аналогічна за змістом стаття, відповідно до якої "Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей". Відомий російський цивіліст M. І. Брагінський, аналізуючи поняття договору, в одному випадку стверджує, що договори належать до тієї різновидності юридичних фактів, яка іменується "сделками" (угодами), в іншому - зазначає, що "мать договора - соглашение". Автор не пояснює, у чому полягає різниця між цими двома термінами, а лише зазначає, що в римському праві поняття договору включало дві його неодмінні ознаки: "соглашение" (convention, consensus) та його підставу у вигляді певної мети. Такої ж точки зору дотримується й інший відомий російський цивіліст О. Ю. Кабалкін у Коментарі до ЦК РФ, який стверджує безапеляційно, що договір - це юридичний факт.

В українській філологічній літературі синонімами договору вважаються - угода, контракт, домовленість. Безумовно, при визначенні поняття договору не можна абсолютизувати філологічне значення його синонімів. В юридичній літературі цілком справедливо зверталася увага на те, що не кожна домовленість набуває ознак договору. Вона набуває ознак договору, якщо досягнута з дотриманням вимог, встановлених для укладення договору. Тому пропонувалося визначати поняття договору через категорію правочину. З юридичної точки зору, такий підхід є правильним. Власне, подібна позиція висловлювалася до прийняття нового ЦК України. Так, в юридичному словнику-довіднику договір у цивільному праві визначався як угода двох або кількох осіб про встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Визначення багатьма авторами договору лише як юридичного факту, на наш погляд, є занадто спрощеним розумінням дійсного змісту правової природи договору. У зв'язку з цим заслуговують на увагу спроби інших авторів вийти за межі традиційного уявлення про договір. Так, В. В. Луць погоджується з розумінням договору як дво- або багатосторонньої угоди, але водночас вважає припустимим розглядати договір як цивільні правовідносини (зобов'язання), що виникли з договору як юридичного факту або правовий документ, яким зафіксовано виникнення договірного зобов'язання з волі його учасників. Подібна точка зору висловлювалася й іншими авторами.

У цивілістичній науці сформувалася також концепція договору як особливого виду нормативного акта, якщо цей договір має форму типового (зразкового) договору. С. А. Верб розглядає типовий договір як нормативний акт, в якому правила поведінки виявляються в умовах конкретного договору. Водночас примірний договір, на його думку, не містить ознак нормативного акта, а його умови мають лише рекомендаційний характер.

Звичайно, можна вбачати в типових договорах, умови яких є обов'язковими для сторін, ознаки нормативного регулювання. Однак нині, на відміну від радянського періоду, типові договори, що затверджуються уповноваженими органами, не набули значного поширення, а відтак концепція договору як нормативного акта не має великого практичного значення.

Нині більш актуальною уявляється регулятивна функція договору, що прямо передбачається новим ЦК України. Так, відповідно до ст. 6 ЦК сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Більше того, сторони в договорі можуть навіть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд, за винятками, передбаченими абзацом 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України. Таким чином, цілком правомірно можна стверджувати, що договір є ненормативним засобом індивідуального врегулювання відносин договірних сторін.

Все ви ше ви кладе не бажано було б якнайповніше відобразити у визначенні поняття цивільно-правового договору. Звичайно, нереально очікувати в найближчій перспективі активних дій законодавців, спрямованих на кардинальне вдосконалення таких положень ЦК, що стосуються дефініцій. Насамперед можливі зміни будуть стосуватися суперечливих чи помилкових його норм. Це, однак не перешкоджає науковим пошукам найбільш оптимального визначення поняття цивільного договору. Тому на підставі всього викладеного договір можна було б визначити як правомірний правочин (правомірну угоду) взаємоузгодженої волі двох і більше сторін, спрямованої на виникнення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків, у формі зобов'язального правовідношення та на врегулювання відносин між цими сторонами шляхом закріплення цих прав та обов'язків, як правило, у формі відповідних умов договору, у визначеній законом формі. Наведене визначення поняття договору є, безумовно, лише доктринальним, але воно містить такі складові, які засвідчують наявність у договорі багатоманітності його змісту.

Незважаючи на те, що договір є не лише юридичним фактом, що забезпечує виникнення зобов'язального правовідношення, а й регуляторним механізмом, не варто недооцінювати ролі правових норм, що регулюють відносини суб'єктів договору. У зв'язку з цим слід звернути увагу на надзвичайно велику кількість актів законодавства, які регулюють договірні відносини.

Отже, договору притаманні наступні основні юридичні ознаки.

По-перше, договір є юридичним фактом, здатним породжувати виникнення цивільних прав і обов'язків. Як відомо, цивільні права та обов'язки виникають у силу різноманітних підстав, серед яких договір посідає особливе місце. Юридичні факти в цивільному праві класифікуються за різноманітними ознаками. Так, за проявом волі чи її відсутності вони поділяються на юридичні дії та юридичні події. У свою чергу, юридичні дії поділяються на правомірні та неправомірні дії як фізичних, так і юридичних осіб1. У даному разі договір є правомірною вольовою дією особи. Саме договір є найпоширенішою підставою виникнення цивільних прав та обов'язків, що, власне, підтверджується також змістом ч. 2 ст. 11 ЦК України, в якій договори та інші правочини передують іншим підставам, перерахованим у цій статті.

По-друге, договір є не просто юридичним фактом. Його рушійною силою є дія, спрямована на виникнення, зміну чи припинення цивільних прав та обов'язків, які функціонують і реально виявляються в межах цивільного правовідношення, що є результатом внутрішньої волі суб'єктів договірного правочину та її реалізації шляхом взаємного волевиявлення та вчинення відповідних дій у відповідній об'єктивній формі. Саме договір, який водночас є правочином, визначає зміст договірного зобов'язання. У зв'язку з цим постає питання про співвідношення внутрішньої волі сторін договору з їх волевиявленням. Однак, щоб дати відповідь на це питання, необхідно визначити зміст поняття волі.

Воля є об'єктом досліджень не лише юристів, а й психологів, що цілком зрозуміло. Так, на думку вчених-психологів, ознаками волі, по-перше, є усвідомлений особою характер дії, по-друге, здатність людини коригувати свої дії, по-третє, наявність активності у подоланні труднощів. З наведеного можна зробити насамперед висновок, корисний з теоретичної і практичної точки зору для цивілістичної науки, про те, що воля є суб'єктивним проявом ставлення особи до своїх дій або, у нашому випадку, - до дій, спрямованих на укладення договору для досягнення відповідної юридичної мети. Оскільки ж договором є правочин двох і більше осіб, то цілком закономірною є умова: щоб відбувся взаємний збіг їх волі, необхідний їх адекватний зовнішній прояв у конкретних діях, виражених у юридичній формі.

На думку одного зі знаних фахівців з цієї проблеми В. А. Ойгензіхта, воля має свій прояв у дії і сутність волі виявляється в її регулюючій функції. На перший погляд, така позиція є вірною і прийнятною. Однак, на нашу думку, ця позиція не є бездоганною, оскільки не здатна повною мірою розкрити сутність волі лише за допомогою регулятивної функції. Сутність волі полягає насамперед, як уже зазначалося, у суб'єктивному ставленні особи до своїх дій, тобто її функція зводиться до того, що внутрішня воля особи забезпечує контроль за правильним її відображенням у волевиявленні, яке і забезпечує врегулювання відносин між носіями волі.

У юридичній науці висловлюються дуже різноманітні точки зору щодо правової природи угод як юридичного факту (нині двосторонніх та багатосторонніх правочинів), але розбіжності між авторами не носять принципового характеру, а мають переважно незначні термінологічні особливості. І якщо їх узагальнити, то зводяться вони в основному до того, що угоді-договору притаманні зустрічне (взаємне) волевиявлення двох чи більше осіб або єдиний вольовий акт, або збіг (співпадіння) волі сторін, відповідність волевиявлення взаємоузгодженій волі сторін. На думку І. В. Спасибо-Фатєєвої, відсутність узгодження воль сторін при укладенні договору порушує тим самим не тільки принципи договірного права, а й взагалі загальноправові принципи.

Отже, взаємоузгодженість волі сторін правочину-договору є його обов'язковим елементом. Однак це аж ніяк не означає, що воля кожної зі сторін є тотожною за своїм змістом. У багатьох випадках автори звертали увагу, що воля сторін може не збігатися, а узгодженість у вигляді збігу самостійних воль контрагентів можлива тільки у договорах про спільну діяльність4. З такою точкою зору не можна повністю погодитись, оскільки збіг волі контрагентів не слід розуміти як повне співпадіння змісту волі кожної зі сторін. Під збігом воль необхідно розуміти внутрішнє сприйняття кожною зі сторін прагнення до виникнення у них відповідних прав і обов'язків за наявності у них навіть протилежних інтересів в укладенні договору, як це особливо рельєфно виявляється в договорі купівлі-продажу, у якому інтереси кожної зі сторін, як правило, протилежні, оскільки продавець прагне продати товар за вищу ціну, а покупець - сплатити за нього нижчу ціну. Однак у процесі узгодження умов договору і досягнення сторонами консенсусу такий антагонізм інтересів набуває ознак внутрішньої вольової статики і не реалізується надалі в динаміці волевиявлення.

Дещо по-іншому формується воля переходом її у волевиявлення в договорах роздрібної торгівлі, в якій ціни встановлюються однакові для усіх покупців. За таких обставин покупець фактично пасивно формує своє волевиявлення, завідомо погоджуючись на умови, запропоновані продавцем, а тому тут внутрішня суперечність інтересів позбавлена юридичного сенсу.

Тому можна вважати, що сторони можуть мати спільний інтерес та єдину мету не лише у договорах про спільну діяльність, як це зазначається деякими авторами, а й в інших договорах, у тому числі у таких, де відсутня повна гармонізація волі їх сторін, оскільки у таких випадках необхідно брати до уваги не психологічний, а юридичний аспект волі та волевиявлення сторін. Якщо не відбудеться збігу юридичного змісту волі та волевиявлення, то взагалі договір не може вважатися укладеним.

Дискусійною продовжує залишатися також проблема співвідношення значимості волі та волевиявлення. З цього приводу дискусії зводяться в цілому до наступного. По-перше, у разі виникнення спору закон перевагу надає волі і аж ніяк не волевиявленню1. По-друге, перевагу необхідно надавати прояву волі (тобто волевиявленню)2. По-третє, в усіх випадках має бути єдність волі та її волевиявлення. Оцінюючи усі зазначені варіанти, безумовно, можна віднайти в них як позитивні, так і вразливі місця.

Так, перша позиція має під собою законодавчу основу, адже правочин-договір із пороками (вадами) волі незалежно від правомірності волевиявлення може бути визнаний недійсним (наприклад статті 229-233 ЦК України). Однак такі наслідки настають лише у чітко визначених випадках, коли абсолютно однозначно встановлюються вади волі. Але в інших випадках досить важко виявити внутрішню волю суб'єкта правочину, а відтак при розгляді конкретних спорів між суб'єктами договірного зобов'язання необхідно керуватися презумпцією адекватності волевиявлення внутрішній волі сторін.

Друга точка зору, яка надає перевагу волевиявленню, має право на існування, але буде правильною лише до того часу, допоки не будуть наведені докази пороку (вад) волі.

Нарешті, не є абсолютно безспірною точка зору про єдність волі та волевиявлення, адже такий стан суб'єкта договору є, безумовно, бажаним, але насправді така єдність може бути і відсутня, але договір буде вважатися чинним, оскільки оспорювані правочини можуть визнаватися недійсними лише на вимогу його сторін чи інших уповноважених осіб (ч. 3 ст. 215 ЦК України).

Отже, недоцільно абсолютизувати ідею надання переваг чи то внутрішній волі особи чи її зовнішньому прояву, тобто відповідному волевиявленню, адже наявність пороків (вад) в одному з двох елементів може позначатися на дійсності договору чи на визначенні його правової природи. І практика це підтверджує. Наприклад, у постанові

Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про визнання угод недійсними" від 28 квітня 1978 р. зазначалося, що під істотною помилкою, яка відповідно до ст. 56 ЦК УРСР може бути підставою для визнання угоди недійсною, слід розуміти таке неправильне сприйняття стороною в угоді суб'єкта, предмета чи інших істотних умов угоди, що вплинуло на ЇЇ волевиявлення, за відсутності якого за обставинами справи можна вважати, що угода не була б укладена1.

В іншому випадку в узагальненні судової практики Верховний Суд України звернув увагу судів на те, що при вирішенні справ щодо визнання недійсними та розірвання угод про відчуження приватизованих квартир правову природу договору необхідно встановлювати на основі виявлення дійсної волі сторін.

Постановою Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р. було відмовлено в позові про визнання на підставі ст. 57 ЦК недійсним договору дарування жилого будинку як укладеного у зв'язку зі збігом тяжких обставин, оскільки наявність таких обставин судом при перевірці обгрунтованості вимог не встановлена3. У цьому випадку було відмовлено у задоволенні позову у зв'язку з тим, що позивач не надав доказів вад у формуванні волі дарувальника.

Таким чином, у всіх перерахованих випадках суд брав до уваги наявність чи відсутність адекватної волі на укладення договору. Однак це аж ніяк не свідчить, що суди надавали при вирішенні справи переваги волі сторони чи її зовнішньому прояву. Безперечно, для визнання правочину правомірним важливо, щоб і внутрішня воля сторін, і її волевиявлення не були деформованими. При цьому це стосується усіх сторін договору. Водночас не можна заперечувати іншого факту, що об'єктивно волевиявлення одержало у законодавстві значно ширше врегулювання. І це зрозуміло, адже волевиявлення має об'єктивне вираження в різних його проявах та формах при укладенні договору, його виконанні тощо.

Вперше в новому ЦК здійснено поділ договорів на односторонні, двосторонні або багатосторонні (частини 1, 2, 3 ст. 626). Відповідно, одностороннім є договір, якщо одна сторона бере на себе обов'язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов'язку щодо першої сторони, а двостороннім - якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору. Законодавець безпосередньо не визначає зміст багатосторонніх договорів, а лише передбачає можливість застосування загальних положень про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів, що цілком зрозуміло, адже багатосторонній договір є лише одним із видів цивільно-правового договору, який більшою мірою за своїми ознаками наближається до двосторонніх договорів. Однак законодавчий поділ договорів на односторонні, двосторонні та багатосторонні не є новим для цивілістичної науки, для якої він давно є усталеним, традиційним і таким, що, як правило, не викликав особливо гострих дискусій.

Аналіз окремих договірних зобов'язань свідчить, що переважна частина договорів є двосторонніми або багатосторонніми і лише деякі з них належать до односторонніх. У сучасній цивілістичній літературі до односторонніх відносять договори дарування, позики, безоплатного користування майном (позички). М. В. Венецька одностороннім вважає договір доручення1. На думку П. Л. Ткачука, до односторонніх договорів належать переважно реальні договори (договори довічного утримання, позики тощо). Залежно від реальності та консенсуальності того чи іншого договору вирішують проблему односторонності чи двосторонності договору В. С. Казанцев та деякі інші автори.

Таким чином, питання про односторонність чи двосторонність договору є лише на перший погляд простим і таким, що не потребує ретельного дослідження. Насправді це дещо не так. Важко погодитися з тезою тих авторів, які стверджують, що реальні договори водночас є односторонніми. Наприклад, відповідно до ст. 936 ЦК України договір зберігання вважається реальним, а в тих випадках, коли договором зберігання за законом може встановлюватися обов'язок прийняти річ на зберігання в майбутньому, вважається консенсуальним. Однак у разі укладення договору зберігання, наприклад шляхом передачі майна фізичною особою на зберігання до камери схову, хоч такий договір і буде реальним, але він водночас буде двостороннім, оскільки у кожної сторони будуть певні права і обов'язки. Зберігач зобов'язаний зберігати поклажу належним чином та повернути її поклажодавцеві у відповідній кількості, такого самого роду й такої самої якості, а поклажодавець, у свою чергу, повинен забрати поклажу та оплатити послугу зберігання, якщо вона надана на платних умовах.

Аналогічною може бути ситуація з договором позички, за яким навіть у випадку його реальності і позичкодавець, і користувач можуть мати певні права і обов'язки. Тому вважаємо, що не кожний реальний договір одночасно має належати до категорії односторонніх договорів. Це питання має вирішуватися з урахуванням наявності чи відсутності у сторін взаємних прав та обов'язків. При цьому не можна не звернути уваги на суперечливі погляди щодо співвідношення прав та обов'язків у сторін за певними договорами. Як вже зазначалося, окремі автори (М. В. Венецька) до односторонніх договорів зараховують також договір доручення, з чим не можна погодитись із принципових міркувань. Гадаємо, що таке судження стало можливим лише з огляду на взяття до уваги змісту ст. 1000 ЦК України, згідно з якою за договором доручення повірений зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Дійсно, з наведеного визначення вбачаються начебто обов'язки лише повіреного. Але, якщо давати комплексний аналіз правовому регулюванню відносин, що виникають із договору доручення, то можна дійти однозначного висновку, що повірений також може мати певні обов'язки, адже, наприклад, за ст. 1007 ЦК України довіритель зобов'язаний, зокрема, видати повіреному довіреність на вчинення юридичних дій, відшкодувати повіреному витрати, пов'язані з виконанням доручення, негайно прийняти від повіреного все одержане ним у зв'язку з виконанням доручення. Тобто про односторонність чи двосторонність (багатосторонність) договору не можна робити висновки, покладаючись лише на його легальне (законодавче) визначення.

Положення нового ЦК України про договір дарування дають певні підстави для спростування загальновизнаної позиції про односторонній характер договору дарування, оскільки, на відміну від ЦК УРСР, у новому ЦК на сторін договору дарування покладаються певні обов'язки. Так, ст. 721 ЦК закріплює обов'язок дарувальника інформувати обдаровуваного про недоліки дару та його небезпечні властивості, ст. 726 ЦК зобов'язує обдаровуваного вчинити певні дії майнового характеру, якщо в договорі передбачено обов'язок обдаровуваного на користь третьої особи. Більше того, положення ст. 727 ЦК надає дарувальникові право вимагати розірвання договору дарування нерухомого майна чи іншого особливо цінного майна, якщо обдаровуваний умисно вчинив злочин проти життя, здоров'я, власності дарувальника, його батьків, дружини (чоловіка) або дітей. Таким чином, під страхом розірвання договору обдаровуваний не повинен вчиняти вищезазначені дії. Тому не можна погодитися з тими авторами, які, коментуючи ст. 717 ЦК, визнають договір дарування, як правило, одностороннім (Ю. В. Білоусов, О. І. Сафончик) і не акцентують уваги на реально існуючих обов'язках сторін1. Тому більш виваженою є позиція тих авторів, які припускають двосторонність договору дарування і виділяють конкретні обов'язки сторін.

Наступним класифікаційним критерієм договорів, закріпленим в ст. 626 (ч. 5) ЦК України є відплатність чи безвідплатність договору. За цією статтею договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору. Іншими словами, у даному разі наведеною нормою встановлюється презумпція відплатності договору, крім зазначених у ній винятків.

Насамперед звернемо увагу на введення ст. 626 нового терміна "відплатний" договір, який є тотожним раніше вживаному терміна "оплатний" договір. У ЦК УРСР не встановлювалася презумпція оплатності договору, а лише визначалася категорія "безоплатних" договорів, наприклад договору дарування (ст. 243), договору безоплатного користування майном (ст. 324). Але і в новому ЦК розробники виявилися непослідовними, адже в ньому договір дарування (ст. 717), договір позички (ст. 827) визнаються "безоплатними", а не "безвідплатними", як це повинно було б бути відповідно до ст. 626.1 взагалі, на наш погляд, терміни "відплатність" і "безвідпла