Цивільне право України. Особлива частина - Дзера О.В. - 5. Форма договору та правові наслідки порушення порядку його укладення

Договір укладається в певній формі: усній, письмовій чи шляхом вчинення конклюдентних дій. Коли сторони домовились укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому обумовленої форми, хоч би за законом для даного виду договорів ця форма і не була передбачена. Якщо згідно із законом або угодою сторін договір має бути укладений у письмовій формі, він може бути укладений як шляхом складання одного документа, так і шляхом обміну листами, телеграмами, телефонограмами тощо, підписаними сторонами. Допускається застосування виявлення волі за допомогою факсимільного, електронного чи іншого зв'язку, які дають можливість достовірно встановити, що документ виходить від сторони за договором.

Цивільне законодавство встановлює умови визнання дійсним нотаріально не-посвідченого договору, який підлягає нотаріальному посвідченню. Згідно з ч. 2 ст. 220 ЦК України, якщо сторони домовилися щодо усіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення, суд може визнати такий договір дійсним. У цьому разі наступне нотаріальне посвідчення договору не вимагається.

У цьому зв'язку вищі судові інстанції небезпідставно звертають увагу на те, що зазначене положення ЦК застосовується не із наявності самого факту підписання спірного договору, а лише у випадках, коли сторони домовилися щодо істотних умов спірної угоди і відбулося її часткове виконання однією із сторін.

За таких обставин, визнаючи дійсним спірний договір, судам, поряд з умовами, визначеними сторонами в такому договорі, слід перевіряти також відповідність істотних умов договору вимогам закону, яким визначаються обов'язкові істотні умови відповідного виду договору. Крім того, спірний договір повинен бути виконаний повністю або частково однією чи обома сторонами такого договору.

В іншому випадку, тобто за відсутності домовленості сторін щодо істотних умов та/або невиконання спірного договору жодною із сторін, такий договір не може бути визнано дійсним.

Порушення порядку укладення договору тягне за собою визнання договору неукладеним або недійсним.

Неукладеним вважається договір щодо якого сторонами не досягнуто згоди з однієї чи з усіх істотних умов договору. При цьому йдеться саме про відсутність згоди сторін. Неприпустимо кваліфікувати неоднозначне розуміння сторонами тієї чи іншої умови як відсутність згоди між ними2.

Судова практика кваліфікує неукладений договір через стан відсутності договору як юридичного факту. Відповідно до постанови Вищого господарського суду України від 15 березня 2006 p., при недосягненні сторонами згоди з усіх істотних умов договору не існує самої угоди як юридичного факту, а це виключає можливість застосування до неї правил про недійсність угод.

На відміну від неукладеного договору, недійсність договору настає у разі наявності умов виникнення нікчемної (абсолютної) та оспорюваної (відносної) недійсності. Недійсність виникає за наявності у разі визнання договірного правочину недійсним із підстав, визначених ст. 203 ЦК України.

Тривалий час у науці та судовій практиці не існувало чіткого розмежування між недійсними та неукладеними договорами, що зумовлювалося змістом ст. 153 ЦК УРСР, згідно з якою договір вважався укладеним з моменту досягнення сторонами в потрібній формі згоди за всіма істотними умовами, але, на жаль, у ній не визначалися правові наслідки недотримання цієї вимоги. Певна визначеність у вирішенні цієї проблеми була внесена роз'ясненнями Президії Вищого арбітражного (нині - господарського) суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними" від 24 грудня 1999 р. (з наступними змінами). В роз'ясненнях (п. 17), зокрема, було звернено увагу судів на те, що недійсною може бути визнана лише укладена угода, тобто така, щодо якої сторонами в потрібній формі досягнуто згоди з усіх істотних умов, а тому, якщо у процесі вирішення спору буде встановлено, що угоду між сторонами фактично не було укладено, арбітражному суду слід припинити провадження у справі. Однак Президія не визначила у даному випадку правових наслідків неукладеності договору.

Заради справедливості необхідно зазначити, що поступово в судовій практиці та в юридичній літературі сформувалася певна позиція щодо поняття неукладеності договору та її правових наслідків. Так, Арбітражний суд м. Києва своїм рішенням від 13 грудня 1999 р. визнав недійсним договір оренди нежилого приміщення від 27 вересня 1995 p., укладений між АТЗТ "А" і АКБ "Велес". І таке рішення було залишене в силі постановою голови Арбітражного суду м. Києва від 22 лютого 2000 р. Судова колегія Вищого арбітражного суду своєю постановою від 12 липня 2000 р. скасувала рішення від 13 грудня 1999 р. та постанову від 22 лютого 2000 р. Арбітражного суду м. Києва і постановила визнати неукладеним договір від 27 вересня 1995 р. щодо оренди частини нежилого будинку на тій підставі, зокрема, що в договорі фактично не були визначені такі істотні умови договору, як орендна плата, порядок використання амортизаційних відрахувань та страхування орендарем, вартість орендованого майна відповідно до Закону України "Про оренду державного та комунального майна".

ЦК України не заповнив прогалину у вирішенні цього питання, зберігши формулу укладеності договору (ст. 638). Натомість, така проблема знайшла своє вирішення у ГК України, у ст. 184 якого записано, що у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся), а у разі здійснення однією зі сторін фактичних дій щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України (п. 8). Однак і тут немає повної завершеності вирішення проблеми неукладеності договору, оскільки в ЦК України, до якого відсилає п. 8 ст. 181 ГК, такі правові наслідки вчинення фактичних дій прямо не визначені.

В окремих випадках позивачі зверталися з вимогами про повернення переданого за неукладеним договором майна на підставі норм, що регулюють зобов'язання безпідставного придбання чи збереження майна (статті 469-470 ЦК УРСР, статті 1212-1215 ЦК України). Власне, така позиція сформувалася в юридичній літературі.

Проте існуючі норми щодо неукладеності договору не враховують тенденції до введення законодавцем надмірної кількості істотних умов, зокрема тих, без яких договір може функціонувати. Наприклад, у ст. 10 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" передбачені такі істотні умови: об'єкт оренди, термін оренди, орендна плата, порядок використання амортизаційних відрахувань, відновлення орендованого майна та умови його повернення, виконання зобов'язань, відповідальність сторін, страхування орендарем взятого в оренду майна, обов'язки сторін щодо забезпечення пожежної безпеки орендованого майна. Формальна відсутність у договорі оренди державного майна будь-якої з перерахованих умов, зокрема умови про пожежну безпеку майна, безумовно, це юридичний абсурд. Навіть якщо не передбачені у договорі умови про повернення майна, про виконання зобов'язань, про відповідальність сторін, то жодної правової необхідності у визнанні такого договору неукладеним немає, оскільки ці відносини повною мірою врегульовані ЦК України та іншим законодавством. Тому вважаємо, що договори мають визнаватися неукладеними лише тоді, коли сторони не досягли згоди, наприклад щодо істотних умов про предмет та ціну. Усі інші умови можуть бути визначені у судовому порядку. Бажано було б, щоб висловлене положення знайшло відображення у ст. 638 ЦК та ст. 181 ГК та визначити коло істотних умов, за відсутності погодження яких договір ні за яких обставин не може вважатися укладеним.

Відмежування неукладених договорів від недійсних договорів має практичне значення, оскільки у цих випадках настають різні правові наслідки. У зв'язку з цим у літературі слушно зазначається, що при неукладеному договорі застосовуються наслідки, передбачені нормами, що регулюють зобов'язання з безпідставного збагачення, а при недійсному - ті наслідки, що встановлені законом щодо недійсних правочинів, за правилами статей 215-236 ЦК України. У своїй новій постанові від 6 листопада 2009 р. "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" Пленум ВСУ, зокрема відзначив, що вимога про визнання правочину (договору) неукладеним не відповідає можливим способам захисту цивільних прав та інтересів, передбачених законом, а тому суди мають відмовляти в позові з такою вимогою. У цьому разі можуть заявлятися лише вимоги, передбачені главою 83 книги п'ятої ЦК (п. 8). Викладена правова позиція є досить спірною, а відтак це питання потребує свого подальшого наукового аналізу.