Цивільне право України. Особлива частина - Дзера О.В. - 4. Порядок і способи укладення договору

Договір укладається за допомогою певних дій сторін договору, нормативно кваліфікованих способами укладення договору. В доктрині права способами укладення договору визнається нормативно врегульована система здійснення суб'єктами дій, через які досягається вільне і взаємне узгодження волі сторін договору.

Залежно від критерію поділу виділяють різні способи укладення договорів. За способом узгодження змісту договору виділяють загальний, спеціальний і судовий порядок укладення договору.

Загальний порядок укладення договору виявляє себе у формуванні договору в порядку, передбаченому ЦК України (статті 641-646). Спеціальний порядок передбачає укладення договорів, які мають свої особливості, і залежить від способів укладення договору (аукціон, конкурс, біржовий спосіб). Судовий порядок укладення договору є окремою стадією, що регулюється спільно матеріальними і процесуальними нормами законодавства, з тією особливістю, що волевиявлення сторін затверджується судовим рішенням та вступає в дію з моменту набрання чинності самого рішення суду4.

За характером формування волевиявлення виділяють неконкурентний і конкурентний способи. Неконкурентний спосіб укладення договору передбачає визначений суб'єктний склад майбутнього договору, що підтверджується адресованістю оферти конкретному суб'єкту (суб'єктам). Специфіка конкурентного способу укладення договорів обумовлена існуванням механізму ринкової конкуренції при проведенні різного роду торгів (аукціонів, конкурсів), за результатами яких договір укладається з переможцем торгів.

За ступенем свободи волевиявлення договори можуть бути поділені на договори, які укладають на основі вільного волевиявлення або в обов'язковому порядку.

На основі вільного волевиявлення укладаються договори, сторони яких мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству. Законодавство виходить із презумпції права будь-якої особи укласти договір на основі вільного волевиявлення, якщо інше не випливає в силу прямої вказівки закону або сутності зобов'язання, породжуваного договором.

Укладення договорю у обов'язковому порядку пояснюється необхідністю виправданого (інтересами економічно більш слабкої сторони та інтересами суспільства в цілому) втручання держави в економічні відносини учасників цивільного обороту. В цих випадках укладенню договору в обов'язковому порядку передує наявність специфічного виду зобов'язання - зобов'язання укласти договір, яке виникає зі складного юридичного складу: акта законодавства або передбаченого законодавством юридичного факту, що дозволяє вимагати укладення договору, та оферти, заінтересованої в укладенні договору сторони.

Відповідно до ч. 3 ст. 179 ГК України укладення договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. Правові засади укладання господарських договорів за державним замовленням визначаються відповідно до ст. 183 ГК України, законів України "Про поставки продукції для державних потреб", "Про державний матеріальний резерв", "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" тощо.

За сферою поширення укладення договору охоплює загальні умови укладення договору (наявність взаємної згоди з усіх істотних умов), порядку укладення (шляхом вчинення оферти в обмін на акцепт), місця і часу (моменту) укладення, а також встановлення особливостей укладення окремих видів договорів.

Загальний порядок укладення договору закріплено в ЦК України в главі 53 "Укладення, зміна і розірвання договору" (статті 638-650). Особливості укладення господарських договорів передбачено ГК України в главі 20 "Господарські договори" (статті 179-187).

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір вважається укладеним, якщо сторони у належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотні умови договору, визначені у ч. 1 ст. 638 ЦК України, можна поділити на 4 групи: 1) умови про предмет договору; 2) умови, визначені законом як істотні; 3) умови, які є необхідними для договорів даного виду; 4) умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди2.

Сутність укладення договорів обумовлена самою природою конструкції договору як угоди, і тому передбачає вираження волі кожної із сторін та її співпадіння.

У зв'язку з цим укладення договору має розглядатися як процес формування волі та її закріплення в умовах договору, що являють собою форму існування волевиявлення. При цьому правове регулювання договірних відносин починається зі стадії вираження стороною волі укласти договір, яка відповідає поняттю оферти. Все, що передує цій стадії, створити договір не може, за винятком зобов'язань із попереднього договору, якому законодавець надає правове значення окремого договору. Тому переписка сторін, протокол про наміри, інші акти, які є виявленням бажання кожної зі сторін або обох сторін укласти договір, не мають юридичного значення, якщо ці документи не підпадають під ознаки оферти та (або) акцепту.

Водночас матеріали, які передують укладенню договору, набувають правового значення у випадку тлумачення договору для цілей з'ясування спільної волі сторін відповідно до ст. 213 ЦК України. В цьому випадку при тлумаченні договору до уваги беруться зміст попередніх переговорів, усталена практика відносин між сторонами, подальша поведінка сторін.

Однак у даному випадку переговори та інші фактичні дії, які передують договору, визнаються лише обставинами, пов'язаними з укладенням договору (ч. 4 ст. 213 ЦК).

У зв'язку з цим у літературі зазначені переддоговірні дії небезпідставно кваліфікують лише як доказовий характер дій, які не мають правоутворюючого значення. За відсутності усталених традицій і не розвиненої системи попередніх правочинів зазначений підхід є цілком виправданим.

Однак із формуванням повноцінної доктрини і правозастосовної практики переддоговірних правочинів та переддоговірної відповідальності не можна виключити можливості визнання переписки і переговорів як правоутворюючих елементів переддоговірних правочинів.

У результаті укладення договору виникає договірний правочин, момент виникнення якого одночасно вважається моментом виникнення цивільних прав та обов'язків сторін цього правочину. З цього моменту на відносини сторін поширюється дія норм закону, інших актів цивільного законодавства, що стосуються даного виду договорів.

Питанню щодо моменту укладення договірного правочину присвячена ст. 640 ЦК України, згідно з якою договір є укладеним із моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

При цьому має бути дотримане загальне правило про те, що обмін офертою та акцептом має правоутворююче значення за умови досягнення згоди з усіх істотних умов договору відповідно до ст. 638 ЦК.

Момент укладення договору - це момент досягнення згоди (домовленості) щодо істотних умов договору. Як спільний вольовий акт домовленість (згода) досягається або шляхом безпосереднього спілкування (контакту) фізичних осіб чи представників юридичних осіб, або вчинення розділених у часі дій сторін (оферти та акцепту). Тому договір вважається укладеним у момент одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір (оферту), відповіді другої сторони про прийняття цієї пропозиції (акцепту). Це правило стосується так званих консенсуальних договорів, які вважаються укладеними в момент досягнення згоди сторін.

Виняток із наведеного вище правила про правоутворююче значення отримання акцепту міститься в частинах 2 і 3 ст. 640 ЦК, згідно з якими, якщо для договору необхідне також передання майна (зокрема, йдеться про реальні договори) або вчинення іншої дії, то договір є укладеним із моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії, а якщо договір підлягає державній реєстрації, то він є укладеним із моменту вчинення такої реєстрації. Проте ч. 3 ст. 640 ЦК в редакції ЗУ від 11 лютого 2010 р. вже не пов'язує укладеність договору з його державною реєстрацією.

Існують і деякі спеціальні правила про момент укладення окремих видів договорів. Так, ч. 1 ст. 275 ГК України закріплено реальний характер договору енергопостачання, згідно з яким енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає енергію споживачеві (абоненту). У зв'язку з цим можна погодитися з тим, що договір енергозабезпечення для побутового споживання вважається укладеним із моменту першого фактичного підключення абонента у встановленому порядку до приєднаної мережі.

Отже, договір набирає чинності й стає обов'язковим для сторін із моменту його укладення у належній формі (наприклад із моменту підписання письмового договору).

Погодження умов договору між його сторонами проходить принаймні дві стадії: шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір, який має назву оферти, і прийняття пропозиції другою стороною, або акцепту. Відповідно сторона, яка зробила пропозицію, називається оферентом, а сторона, яка прийняла її, - акцептантом.

За змістом ст. 641 ЦК України офертою визнається пропозиція укласти договір, яка адресована одній чи кільком особам, містить вказівку на істотні умови договору і є виявленням наміру особи, яка зробила пропозицію, вважати себе зв'язаною договором у разі її прийняття.

У доктрині права оферту розглядають як адресовану чітко визначеній особі пропозицію про укладення договору, що містить всі істотні умови майбутнього договору, є виявленням згоди оферента бути пов'язаним такими умовами, породжує для оферента обов'язок укласти договір із моменту її отримання вказаною особою та вимагає повного і безумовного її акцепту.

Рисами оферти виступає низка ознак, які індивідуалізують таку пропозицію і в сукупності тягнуть за собою встановлені законом правові наслідки для оферента та акцептанта.

По-перше, така пропозиція має бути достатньо визначеною. У випадку невизначеності оферти, що викликає можливість різного розуміння змісту оферти, така невизначеність повинна бути витлумачена на користь акцептанта (того, хто отримав оферту), виходячи із загального принципу, в силу якого, в першу чергу, враховуються інтереси сторони, яка сприйняла виявлення волі, що потребує тлумачення.

З наведеної ознаки щодо визначеності оферти випливає адресність оферти, з якої має бути ясно, до кого саме вона звернена. Адресність у літературі нерідко розглядається як адресування (спрямованість) оферти конкретно одній чи кільком особам (конкретним особам) і ніколи не може бути "кинута в юрбу" (рос. - "толпу"). Прихильники цього підходу (Р. О. Халфіна, Ф. І. Гавзе) вважали, що "пропозиція не може розглядатися як оферта, оскільки тут ще не встановлено один із істотних елементів договору - його сторону".

Інші автори висловлювали думку про те, що офертою можна визнавати й пропозицію, яка адресована невизначеному колу осіб, якщо з неї випливає намір оферента укласти договір "з будь-ким і кожним".

За сучасних умов, коли учасники обороту мають можливість самі знаходити собі партнерів шляхом попереднього розміщення різного роду запрошень (пропозицій) до укладення договорів по радіо, телебаченню, в пресі тощо, можливо визнати офертою достатньо визначену і повну пропозицію, яка виражає волю укласти договір на зазначених у пропозиції умовах з будь-ким, хто відізветься.

До такої "публічної" оферти може бути віднесено повідомлення в газеті, по радіо або телебаченню про надання точно визначених послуг, адреси оферента, готовності вступити на оголошених умовах у договір з будь-ким, хто бажає. З точки зору законодавця, жодної різниці між такою публічною офертою і звичайною, адресованою конкретній особі, немає.

Незважаючи на це, ЦК України містить загальну презумпцію про те, що реклама та інші пропозиції, які адресовані невизначеному колу осіб, визнаються лише запрошеннями до оферти, але не офертою.

Відповідно до ч. 2 ст. 641 ЦК пропозиція, розрахована на невизначене коло осіб (наприклад, реклама), визнається запрошенням до оферти, якщо інше не зазначено в цій пропозиції.

У цьому контексті актуальним є питання щодо відмежування публічної оферти від реклами. У зв'язку з цим заслуговує на увагу позиція М. І. Брагінського, на думку якого "при публічній оферті визначеність пропозиції у взаємовідносинах сторін залежить від характеру пропозиції, а отже, зняти невизначеність повинен той, хто звертається з пропозицією. Якщо він бажає виступити з офертою, йому необхідно прямо висловити це в пропозиції, не примушуючи іншу сторону здогадуватися, що слід розуміти під відповідним повідомленням".

З наведеним підходом загалом можна погодитися, незважаючи на певну невизначеність критерію щодо того, яким чином залежно від характеру кваліфікувати публічну пропозицію як оферту.

Більш конкретним і визначеним є сформульоване в літературі (С. О. Бородовський тощо) визначення публічної оферти як зверненої до необмеженого кола осіб пропозиції про укладення договору, що містить всі істотні умови майбутнього договору, є виявленням згоди оферента бути пов'язаним її умовами та вимагає повного і безумовного акцепту.

У зв'язку з цим недостатньо обґрунтованими є спроби поділу публічної оферти на колективну та абстрактну. Цілком слушно в літературі піддано критиці виділення колективної оферти як самостійного виду оферти'.

Друга ознака оферти належить до її змісту. Оферта має містити вказівку на істотні умови майбутнього договору. Зазначена вимога має подвійний зміст, оскільки обов'язково повинні бути визначені умови, визнані істотними в силу закону, а зазначений в оферті набір умов визнається для акцептанта максимальним. Відповідно після того, як адресат прийме пропозицію, не запропонувавши зі свого боку жодних змін або доповнень до оферти, оферент не зможе змінювати набір умов, які містяться в оферті.

У кінцевому рахунку смисл цієї важливої вимоги до оферти полягає в тому, що вона "повинна бути настільки визначеною, щоб можна було шляхом її прийняття досягнути домовленості про весь договір".

Третя вимога щодо оферти стосується її направленості. Оферта повинна бути виявленням наміру особи, яка її зробила (оферента), вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття. Це означає, що зі змісту оферти акцептант повинен зробити висновок про те, що для укладення договору достатньо висловлення ним волі, яка співпадає з офертою.

Зазначені ознаки оферти дають можливість відмежувати її від звичайних переговорів, які вчиняються усно або письмово і для уточнення намірів контрагента або щоб викликати його на те, аби він виступив із зустрічною пропозицією.

Оферта може бути зроблена із зазначенням або без зазначення строку для відповіді. Пропозицію укласти договір можна змінити або взагалі відкликати (скасувати), але не пізніше, як до моменту або в момент її одержання адресатом. У цьому разі раніше зроблена оферта втрачає свою значимість і не зв'язує оферента. Оферта, яку одержав адресат, не може бути відкликана протягом строку для її акцепту, якщо інше не застережено в самій оферті або не випливає із суті пропозиції чи з обстановки, в якій вона зроблена.

Відповідь особи, якій адресовано оферту, про прийняття нею пропозиції визнається акцептом. Акцепт має бути повним і безумовним. Це означає, що акцептант повністю погоджується із запропонованими умовами договору і повідомляє про це оферента. Якщо пропозицію укласти договір зроблено із зазначенням строку для відповіді, то договір вважається укладеним за умови, що особа, яка зробила пропозицію, одержала від другої сторони відповідь про прийняття пропозиції протягом цього строку (ст. 643 ЦК України).

У пропозиції укласти договір, яка адресується другій стороні, строк для відповіді може не зазначатись. У цьому разі укладення договору залежить від того, в якій формі зроблено пропозицію - усній чи письмовій. Коли оферта зроблена усно, без зазначення строку для відповіді, договір вважається укладеним, якщо друга сторона негайно заявила оферентові про прийняття нею пропозиції. Якщо ж таку пропозицію зроблено в письмовій формі, договір вважається укладеним, коли відповідь про прийняття пропозиції одержано протягом нормально-необхідного для цього часу.

Відповідно до ст. 646 ЦК України, якщо письмова оферта не містить строку для акцепту, договір вважається укладеним за умови, що акцепт одержано оферентом до закінчення строку, встановленого законом чи іншим нормативно-правовим актом, а якщо такий строк не встановлений - протягом нормально-необхідного для цього часу. При цьому враховуються й встановлені строки для пересилання кореспонденції певного виду в обидва кінці.

Вчинення конклюдентних дій (відвантаження продукції, надання послуг тощо) з виконання зазначених в оферті умов договору вважається акцептом, якщо інше не передбачено законодавчими актами або не зазначено в оферті.

Вчинення таких дій (конклюдентних) означає і згоду на укладення договору, і водночас його виконання. Як і оферта, акцепт може бути відкликаний акцептантом однієї зі сторін і втратити чинність, якщо повідомлення про його скасування оферент одержав до моменту або в момент одержання самого акцепту. В разі відкликання акцепту або неодержання відповіді від акцептанта протягом встановленого для цього часу оферент вважається вільним від обов'язків, що пов'язані з раніше зробленою ним пропозицією.

Якщо з одержаної із запізненням відповіді про згоду укласти договір видно, що відповідь було надіслано своєчасно, вона визнається такою, що запізнилася, лише в тому разі, коли оферент негайно повідомить другу сторону про одержання відповіді із запізненням. У цьому разі відповідь, що запізнилася, вважається новою пропозицією. Якщо ж такого повідомлення оферент не зробить, то він повинен виконати укладений договір або відшкодувати збитки, заподіяні акцептантові у зв'язку з невиконанням договору. Оферент може підтвердити чинність раніше зробленої пропозиції і в тому разі, коли відповідь на неї запізнилася.

Відповідно до ст. 646 ЦК України відповідь про згоду укласти договір на інших, ніж було запропоновано, умовах визнається відмовою від пропозиції і водночас є новою пропозицією. Сторони в цьому разі міняються місцями: акцептант стає оферентом, а оферент - акцептантом, бо на нову пропозицію потрібна згода колишнього оферента. Тому не може вважатися акцептом згода, яка супроводжується застереженнями та контрпропозиціями.

Раніше зазначалося, що договір вважається укладеним у момент одержання акцепту особою, яка направила оферту. Якщо ж для укладення договору, крім згоди сторін, потрібна передача майна або вчинення іншої дії (реальний договір), то він вважається укладеним із моменту передачі відповідного майна або вчинення певної дії (частини 1 і 2 ст. 640 ЦК України).