Цивільне право України. Особлива частина - Дзера О.В. - Глава 56. Договір про надання фінансових послуг

1. Базові засади договору про надання фінансових послуг

Дослідження сфери цивільно-правових договорів у сучасних умовах ринкових відносин свідчить про те, що поряд із типовими для цивільного права договорами починають поширюватись і такі, які відрізняються від перших специфічними ознаками. Поява такого роду договорів пов'язана з розвитком і ускладненням цивільного обороту, диференціацією зобов'язань у сфері підприємницької діяльності і звичайних, загальноцивільних зобов'язань, серед яких виділяються договірні зобов'язання за участю громадян-споживачів. Розвиток відносин обміну посилює багатоманітність та ускладнює систему цивільно-правових договірних зобов'язань, обумовлює її все більш детальну внутрішню диференціацію (що складається на основі традиційних, класичних типів і видів договорів), появу змішаних (комплексних) і нетипових договірних взаємозв'язків.

Впливом наведених тенденцій на розвиток зобов'язального права в літературі пояснюють появу певної диференціації зобов'язань за галузями економічної (господарської) діяльності (торгівля, будівництво, транспорт, житлова сфера, страхове, банківське обслуговування тощо), де норми про цивільно-правові договори і зобов'язання, що виникають на основі зазначених договорів, нерідко становлять "ядро" відповідного комплексного законодавства (яке інколи невдало називають "торговим", "транспортним", "банківським", "житловим", тому подібним "правом").

Узагальнюючи наявний практичний досвід з приводу застосування всіх цивільно-правових договорів, необхідно зауважити, що більшість із них носять змішаний характер, оскільки укладення відповідного договору щодо виконання одного зобов'язання, наприклад купівлі-продажу, породжує виникнення додаткового зобов'язання, наприклад договорів перевезень, зберігання. Крім того, в тексті договору може бути закладена лише одна умова, підтекст якої вказує на існування іншого зобов'язання. При цьому сторони можуть і не укладати окремий договір.

При аналізі нетипових договорів, до яких належать і змішані договори, в літературі справедливо звертається увага на те, що змішаний договір опосередковує два або кілька видів різнорідних відносин, який не може бути зведений до відомого типу договору. Правова регламентація існування змішаних договорів міститься у відповідних частинах нормативних актів.

До змішаних договорів належить й договір про надання фінансових послуг, оскільки він поєднує в собі різновиди певних цивільно-договірних відносин, наприклад страхування, довірчого управління фінансовими активами, надання коштів у позику тощо. Цінність зазначеного договору полягає в тому, що, вивчаючи й аналізуючи базові засади відносно нього, можна встановити загальні (універсальні) правила застосування для кожного різновиду такого договору, що одночасно поєднуються в його змісті.

Варто також зазначити, що змішаним може стати й договір, який є різновидом договору про надання фінансових послуг. Наприклад, у сфері банківської діяльності з прийняттям нового Цивільного кодексу України та відповідних законів, прийнятих в розвиток виконання вимог ЦК України, один договір може поєднувати в собі умови: 1) щодо надання послуг з кредитування та забезпечення цих послуг іпотекою нерухомості, що придбавається за рахунок кредиту; або 2) щодо купівлі-продажу нерухомості, яка придбається за рахунок кредиту, та іпотеки такої нерухомості, оформленої в забезпечення за кредитом на її придбання, тощо.

Розглядаючи сферу банківського кредитування, при укладенні банком не змішаних договорів помітним є їх поділ на основні та додаткові. Так, основним договором вважається договір з надання кредиту або здійснення іншої кредитної операції, передбаченої статтями 47 і 49 Закону України "Про банки і банківську діяльність". Такий договір зберігає свою чинність незалежно від припинення додаткових правочинів. Останні ж укладаються в забезпечення виконання зобов'язання за основним договором і, в зв'язку з цим, носять похідний від нього характер, втрачаючи свою чинність, як правило, з припиненням дії основного договору. Це свідчить про неможливість самостійного (незалежного від основного договору) існування правовідносин, що ґрунтуються на додаткових договорах, за виключенням окремих випадків, передбачених законом. Найпоширенішими додатковими правочинами в сфері банківського кредитування, які забезпечують виконання боржником вищезазначеного основного зобов'язання, є правочини з приводу страхування, надання поруки та/або застави, оформлення гарантії (глави 49, 67 ЦК України).

Серед вищезазначених додаткових правочинів закон виділяє цивільно-правові зобов'язання з надання гарантії та страхування як такі, що можуть існувати самостійно. На чинність цих договорів не впливає припинення зобов'язань за основним договором, оскільки: дія гаранти припиняється із припиненням терміну, на який вона надавалась, та в інших визначених законом випадках (зокрема передбачених ст. 568 ЦК України), а дія договору страхування - у випадках, передбачених договором та/або законом, зокрема ст. 997 ЦК України (наприклад, у разі несвоєчасної та/або неповної сплати особою-страхувальником страхових внесків на користь страхової компанії).

На відміну від застави і поруки, які не можуть існувати поза правовідносинами з надання кредитних операцій, поле застосування гарантії і страхування в якості основних (самостійних) договірних конструкцій є досить широким, наприклад при наданні послуг по страхуванню цивільної відповідальності власників транспортних засобів, по медичному страхуванню, страхуванню будівельно-монтажних робіт від настання певних ризиків в процесі будівництва житла тощо, або надання гарантії як різновиду кредитної операції, що забезпечується порукою або заставою, наявність якої (гарантії) гарантуватиме своєчасне і повне виконання боржником грошового зобов'язання за договором поставки, купівлі-продажу тощо.

Враховуючи, що послуги з надання кредиту, страхування, поруки, гарантії відповідно до Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг"1 віднесені до різновидів фінансових послуг, їх реалізація стає можливою за умови дотримання вимог вказаного законодавчого акта.

Регулювання питань відносно договору про надання фінансових послуг може здійснюватися на підставі норм кількох галузей права. Проте основою зазначених договорів є загальні та спеціальні положення норм цивільного права.

На сьогоднішній день потребує значного доопрацювання нормативний масив з багатьох питань визначення цивільно-правового режиму договорів про надання фінансових послуг. Правове регулювання з огляду на ЦК України отримали переважно окремі різновиди цивільно-правових договорів, які поєднуються в договорі про надання фінансових послуг (наприклад, кредитний договір - ст. 1054 ЦК України, договір страхування - ст. 979 ЦК України, договір банківського рахунку - ст. 1066 ЦК України, договір банківського вкладу - ст. 1058 ЦК України, договір управління майном - ст. 1029 ЦК України та інші), а також загальні аспекти договору про надання послуг - статті 901-907 ЦК України.

Відсутність у Цивільному кодексі УРСР 1963 р. загальних положень про договір з надання послуг не стали серйозною перепоною на шляху до правового закріплення окремих положень про договір з надання фінансових послуг як одного з різновидів договору про надання послуг, в Законі України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", прийнятого 12 липня 2001 р. Зазначений законодавчий акт на сьогоднішній день є поки що єдиним законодавчим актом, який безпосередньо містить основні (базові) положення про фінансові послуги та договір з їх надання. Безумовно, при вивченні договору з надання фінансових послуг окрім вищевказаного закону певною мірою слід застосовувати й деякі інші законодавчі акти, зокрема закони України "Про страхування", "Про банки і банківську діяльність", "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю", "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні", "Про захист прав споживачів" та інші, але за умови повної відповідності цих законів нормам Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" і ЦК України.

Серед значної кількості зобов'язальних правовідносин договір про надання фінансових послуг посідає важливе місце в системі договорів про надання послуг у сфері господарської діяльності і зобов'язального права в цілому. Такий стан речей обумовлений тенденціями розвитку ринку зазначених послуг і специфікою елементів даного правочину.

В системі цивільних правочинів договори про надання фінансових послуг виділяються тим, що їх вчинення становить безпосередньо предмет діяльності банківських та/чи інших фінансових установ (а в передбачених законом випадках і нефінансових установ) з приводу здійснення банківських та/чи інших фінансових операцій.

З наведеного випливає особливість договорів про надання фінансових послуг, яка полягає в тому, що завжди одним із учасників правочину виступає банк та/чи інша фінансова установа (або нефінансова установа у встановлених законом випадках), а предметом дій, як правило, є грошові кошти1 чи інші фінансові активи.

Отже, договір про надання фінансових послуг є різновидом нетипових цивільно-правових правочинів про надання послуг у сфері підприємницької діяльності, який внаслідок диференціації зобов'язань за галузями економічної (господарської) діяльності поєднує в собі риси кількох традиційних груп договорів і перебуває на етапі формування в якості самостійного договірного типу.

Визначаючи правову природу договору про надання фінансових послуг, насамперед це питання слід проаналізувати через загальні позиції цивільно-правового договору, який є необхідною складовою будь-яких взаємовідносин між суб'єктами господарського обороту України.

В російській цивілістиці XIX століття договір або угода розглядалися як "...домовленість між двома або більше особами, втілена в законну форму, про будь-які дії) що мають майнову цінність і можуть, за законом, бути предметами юридичних відносин,... тобто мають характер речі в юридичному значенні"2.

Наведений підхід в цілому підтримується сучасною доктриною цивільного права. Так,, в науковій літературі договір розглядається як укладена у визначеній законом формі угода двох або кількох осіб (організацій, громадян), яка встановлює та регулює, відповідно до існуючого правопорядку, їх взаємні цивільні права та обов'язки та націлена на здійснення планів організацій і на безпосереднє задоволення матеріальних та культурних потреб і інтересів громадян.

Цивілістична наука трактує поняття "договір" в різних його значеннях. Під договором розуміють: а) юридичний факт, який лежить в основі зобов'язання; б) саме договірне зобов'язання; в) документ, в якому закріплений факт встановлення зобов'язальних правовідносин.

Зауважимо, що ЦК УРСР 1963 р. не надавав трактування поняття договору, що було враховано в нині чинному ЦК України, згідно з яким договір розглядається в якості домовленості двох або більше сторін, спрямованих на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ст. 626 ЦК України). Безумовно, сторони повинні домовитися про вчинення відповідних дій або утримання від них, внаслідок чого визначається вид договору, а відповідно, й норми права, якими слід керуватися сторонам протягом всього періоду існування цих договірних відносин.

Узгоджений сторонами договір, насамперед, встановлює певний механізм їхніх дій, в який закладаються права й обов'язки сторін відповідно до вимог законодавчих актів. 6 процесі виконання умов договору сторони можуть змінити або припинити дію договору у випадках, встановлених законом чи договором. Необхідно також зауважити, що для належної реалізації умов будь-якого договору сторони повинні дотримуватися встановлених чинним законодавством основних вимог до цивільно-правового договору, а саме: при його укладенні - волевиявлення, форми, дієздатності сторін, законності умов; а при його виконанні - здійснення належним чином взятих на себе зобов'язань.

Без сумніву, зазначені вимоги до цивільно-правового договору мають застосовуватись і до всіх його різновидів, в тому числі і до договору про надання фінансових послуг. Таким чином, враховуючи викладене, слід наголосити, що договір про надання фінансових послуг, як і будь-який інший цивільно-правовий договір, можна розглядати як:

а) правову форму, на підставі якої вчиняється дія (надання послуги);

б) спосіб конкретизації дій, які повинні вчиняти сторони;

в) узгоджене волевиявлення сторін, націлене на отримання відповідного результату;

г) засіб взаєм його контролю поведінки сторін (належне виконання зобов'язань, встановлення відповідальності), який сприяє досягненню очікуваних результатів.

Досвідчений вчений-цивіліст М. І. Брагінський, значна кількість праць якого присвячена послугам, зокрема договори з надання послуг розподіляв на дві групи:

1) договори, побудовані за моделлю договору підряду, тобто спрямовані на виконання робіт (наприклад, договір підряду на капітальне будівництво, на виконання проектних, науково-дослідницьких робіт);

2) договори, побудовані за моделлю договору доручення, тобто договори послуг (схову, експедиції та перевезення).

В даній ситуації варто нагадати, що послуга в цивільному праві ототожнюється з дією, а це означає, що надання будь-якої послуги неможливе без вчинення певної дії. На підставі наведеної М. І. Брагінським класифікації договорів з надання послуг можна зробити висновок, що внаслідок виконання одних із них створюється нова річ або змінюються її властивості (наприклад, надання послуг щодо здійснення ремонтних робіт), а інші договори спричинюють переміщення матеріального об'єкта (наприклад, надання послуг з перевезення вантажу). Аналізуючи викладене, можна дійти висновку, що майже всі цивільно-правові договори є договорами з надання відповідних послуг.

На практиці суб'єкти господарювання застосовують різноманітні договори з надання послуг: юридичні, аудиторські, послуги зв'язку, туристичні послуги, банківські, страхові, медичні, інформаційні, зберігання, перевезення, у тому числі експедиції тощо. Деякі з них можна як розчленити на окремі договори (наприклад, юридичні: консультаційні, послуги з оформлення відповідних документів, нотаріальні тощо), так і об'єднати в одну групу (наприклад, договори з надання деяких банківських та страхових послуг вимагають відповідного договору про надання фінансових послуг). Варто зауважити, що незалежно від правової природи перелічених вище договорів, всі вони спрямовані на здійснення боржником відповідних дій за дорученням кредитора.

Висвітлюючи правову природу договору про надання фінансових послуг через норми про договір з надання послуг, зауважимо, що в даних договірних правовідносинах беруть участь дві сторони - виконавець та замовник, які повинні виконувати відповідні зобов'язання, а саме: виконавець на замовлення другої сторони договору (замовника) повинен надати послугу (вчинити відповідну дію або здійснити відповідну діяльність), а замовник повинен сплатити на користь виконавця за надану останнім послугу, якщо інше не встановлено договором (ст. 901 ЦК України).

Оскільки коло виконавців (послугонадавачів) нормами ЦК України чітко не встановлено, вони визначаються залежно від різновиду послуги, що надаватиметься певним послугонадавачем.

З огляду на вимоги Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", послугонадавачами фінансових послуг можуть бути лише юридичні особи або фізичні особи-суб'єкти підприємницької діяльності, які мають нормативно визначене право на це, тобто наділені визначеним законом правовим статусом і здійснюють свою діяльність відповідно до своїх статутних документів, закону, а у випадках, встановлених законом, і спеціального дозволу (ліцензії).

Стосовно замовника (споживача послуги) зауважимо, що законодавство не обмежує їх коло. Отже, ним може стати будь-яка особа - юридична або фізична, яка звернеться до послугонадавача з метою отримання певної фінансової послуги.

З огляду на це, всі договори з надання послуг можна вважати публічним договором (ст. 633 ЦК України), хоча на сьогоднішній день це питання залишається дискусійним. Вважаємо, що дана норма не повною мірою відповідає реаліям здійснення певної господарської діяльності. Так, наприклад, не всі види банківських послуг1 можуть мати публічний характер, а саме - залучення депозитів від юридичних осіб (дотримання публічності встановлено лише при укладенні депозитних договорів з фізичними особами згідно з ч. 2 ст. 1058 ЦК України); здійснення розрахунково-касового обслуговування юридичних осіб (встановлення пільгових умов обслуговування на окремі види послуг для пріоритетних клієнтів); надання кредитів певним позичальникам - юридичним і фізичним особам (встановлення пільгових відсоткових ставок за користування кредитом, зменшення комісійних винагород тощо). Безумовно, надання банком послуг на інших умовах, ніж ті, що носять публічний характер, зобов'язує його дотримуватися певних вимог щодо правильного оподаткування таких операцій та коригування регулятивного капіталу банку у встановлених законодавством випадках, керуючись при цьому нормами п. 1.20 ст. 1 та п. 7.4 ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" і п. 1.7 гл. 1 розд. II та п. 1.14 гл. 1 розд. VI постанови НБУ "Про затвердження Інструкції про порядок регулювання діяльності банків України" від 28 серпня 2001 р. №368. Вважаємо, що відхилення банку від публічних умов (тобто надання послуг не за звичайними цінами відповідно до вищезазначеного закону) не може бути підставою для встановлення нікчемності укладеного договору (ч. 6 ст. 633 ЦК України) чи визнання його недійсним за встановленими законом підставами (параграф 2 гл. 16 розд. IV ЦК України).

Беручи до уваги норму ст. 902 ЦК України, виконавець (послугонадавач) повинен надати послугу особисто, якщо інше не передбачено договором. Це свідчить про те, що послугу може надавати як сам виконавець, так й інша (третя) особа, але в обох випадках відповідальним перед замовником за порушення договору залишається безпосередньо сам виконавець. Питання участі виконавця чи третьої особи у договірному зобов'язанні з надання послуг вирішується залежно від обставин справи за домовленістю сторін і обов'язково повинно знайти своє відображення в тексті укладеного між сторонами договору з надання відповідної послуги.

З огляду на норму ст. 902 ЦК України можна констатувати факт надання законодавцем права сторонам договору з надання послуг обрати на їх розсуд відповідного послугонадавача: безпосередньо самого виконавця послуги або третю особу, відступивши при цьому від загального правила, передбаченого нормами ЦК України.

В зв'язку з цим слід заперечити застосування у правовідносинах з надання, власне, фінансових послуг вищезазначеного аспекту відносно вільного вибору сторонами особи послугонадавача, оскільки це буде суперечити правовій природі як самих фінансових послуг, так і договору з їх надання. Ґрунтуючись на вимогах Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", а також інших спеціальних законодавчих актів (зокрема законів України "Про страхування", "Про банки і банківську діяльність" тощо), фінансові послуги повинні надаватися безпосередньо тією особою, якій таке право надано не договором, а законом, з урахуванням його вимог, зокрема, наявність у послугонадавача спеціального правового статусу - реєстрації як фінансової установи (нефінансові установи можуть надавати такі послуги лише у випадках, передбачених законом), а також ліцензування певних видів діяльності з надання фінансових послуг у випадках, передбачених законом. Це правило підтверджується також вимогами ч. 3 ст. 34 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", відповідно до якої ліцензія, що надається для здійснення діяльності з надання фінансових послуг, не може передаватися третім особам. З огляду на вищевикладене, фінансові кредити можуть надаватися виключно кредитними установами (банками, кредитними спілками) згідно з ч. 3 ст. 5 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг"; страхування - виключно фінансовими установами, передбаченими ст. 2 Закону України "Про страхування"1, які отримали ліцензію на право здійснення страхової діяльності; залучення коштів у довірче управління з метою будівництва житла - виключно управителем, яким може бути лише фінансова установа відповідно до Закону України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" тощо.

ЦК України зазначає, що договори з надання послуг можуть бути як платними, так і безоплатними. Договір вважається укладеним на платній основі, якщо інше не передбачено умовами даного договору. Переважна більшість договорів з надання послуг є платними. Не виключенням з цього правила став і договір про надання фінансових послуг. Оскільки виконавець здійснює відповідні дії при наданні послуги, застосовуючи при цьому фізичну чи розумову працю та дещо інше (наприклад, оформлення документів, експертну оцінку заставного майна, виїзд до місця розташування майна для перевірки його наявності і стану, якщо воно підлягає передачі в заставу або страхуванню тощо), безумовно він заслуговує на певне відшкодування його витрат. Таким чином, результатом виконання вказаного договірного зобов'язання є отримання прибутку.

Оскільки чинне законодавство не може бути повністю вичерпним, будь-які неврегульовані законом договірні відносини з надання певних послуг можна підвести під норми про загальний договір з надання послуг. Про це зазначає ч. 2 ст. 901 ЦК України, але за умови, що це не суперечитиме суті відповідного зобов'язання.

В цьому контексті, в силу відсутності чи недостатності правового регулювання відносин щодо окремих зобов'язань з надання фінансових послуг, цілком можливе застосування згідно з ч. 1 ст. 8 ЦК України аналогії закону про договір з надання послуг як загальної категорії, однак з урахуванням особливостей договору з надання фінансових послуг (ч. 2 ст. 901 ЦК України).

З метою правильного та повного визначення поняття договору про надання фінансових послуг необхідно виділити характерні риси, які притаманні лише йому, і дають підстави вважати, що цей договір посідає особливе місце в цивільному праві України.

Розглядаючи ст. 6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", слід зазначити, що структура договору про надання фінансових послуг складається з необхідних (істотних) для цивільно-правового договору умов, зокрема найменування фінансової операції; розміру фінансового активу, зазначеного у грошовому виразі; строків його внесення та умов взаєморозрахунків тощо.

Безперечно, за змістом вищезазначеної норми структура договору про надання фінансових послуг є класичною і носить узагальнюючий характер. Однак, якщо в законі будуть міститись інші особливості відповідного різновиду договору з надання фінансових послуг, то законодавець допускає змінену структуру такого договору (абзац 2 п. 1 ст. 6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг"). Крім того, відповідний уповноважений орган може встановлювати додаткові вимоги до договорів про надання фінансових послуг фізичним особам, якщо це не врегульовано законом. Враховуючи, що на сьогоднішній день цивільно-правові відносини із споживачами-фізичними особами грунтуються на вимогах Закону України "Про захист прав споживачів", уповноважений орган при встановленні додаткових вимог до договорів з надання такій категорії споживачів фінансових послуг повинен діяти з урахуванням вимог зазначеного законодавчого акта.

Таким чином, при укладенні відповідного різновиду договору про надання фінансових послуг, наприклад страхування кредитного, про банківський рахунок, необхідно закріпити в тексті договору всі його істотні умови, встановлені для даного виду зобов'язальних правовідносин ЦК України (зокрема статтями 979,1054, 1066), якщо інше не буде встановлено законом (законами України "Про страхування", "Про банки і банківську діяльність", "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати", "Про захист прав споживачів" тощо), з урахуванням передбачених ст. 6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" істотних умов договору про надання фінансових послуг, які носять загальний характер. Відповідно до ст. 215 ЦК України недотримання сторонами даного договору вимог закону (зокрема відсутність хоча б однієї з істотних умов договору, встановлених законом) може призвести до визнання його недійсним з настанням відповідних правових наслідків.

Аналіз статей 901-907 ЦК України та норм Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" дає можливість виявити загальне відображення суті договору про надання фінансових послуг. Застосовуючи вказані положення, виділимо специфічні ознаки, власне, договору про надання фінансових послуг.

1. Наявність визначеного законом суб'єктного складу вказаного зобов'язання - виконавця (послугонадавача) і замовника. В силу обмеженого законом кола виконавців надавати фінансові послуги можуть лише юридичні особи та фізичні особи-суб'єкти підприємницької діяльності, які зареєстровані у встановленому законом порядку як фінансові установи, або які не належать до фінансових установ відповідно до закону (див. підпункт 7 п. 1 ст. 1 та п. 4 ст. 5 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг"). Замовником може бути будь-який суб'єкт цивільного права споживач таких послуг - юридична або фізична особа.

2. Право надання певної фінансової послуги повинно ґрунтуватись на нормах закону, установчих документах виконавця послуги та у випадках, передбачених законом, на підставі наданої уповноваженим органом виконавцю відповідної ліцензії (див. п. 2 ст. 7 та ст. 34 вищезазначеного законодавчого акта).

3. Наявність специфічного об'єкта - інструмента, з яким відбувається надання фінансової послуги. З метою правильного та однозначного розуміння поняття об'єкта фінансової послуги, необхідно розмежувати об'єкт від предмета зобов'язання з надання фінансових послуг: предмет договору про надання фінансових послуг включає дії у вигляді фінансової послуги як діяльності послугонадавача, тобто здійснення ним відповідних фінансових операцій, а об'єкт - це те, з чим пов'язані дії послугонадавача, тобто з фінансовими активами (підпункт 4 п. 1 ст. 1 вказаного Закону), з якими особи здійснюють фінансові операції (кошти, цінні папери та деякі інші види цінностей).

Правовий режим фінансових активів регулюється окремими цивільно-правовими актами, зокрема ЦК України (наприклад статті 192, 193 гл. 14); законами України "Про цінні папери та фондовий ринок" і "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні"; Декретом Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" від 19 лютого 1993 р. №15-93; постановою НБУ "Про затвердження Інструкції про переміщення валюти України, іноземної валюти, банківських металів, платіжних документів, інших банківських документів і платіжних карток через митний кордон України" від 12 липня 2000 р. №283 тощо.

4. Надання фінансової послуги здійснюється за попереднім замовленням споживача такої послуги. Тобто, поки споживач не доручить виконавцю здійснити відповідні дії (надати послугу), зобов'язання з надання фінансової послуги не виникає.

5. Фінансова послуга надається в процесі здійснення професійної діяльності послугонадавача. Наявність професійного характеру надання фінансової послуги підтверджується, зокрема, положеннями підпункту 6 п. 1 ст. 1 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг", відповідно до якої до ринків фінансових послуг належать професійні послуги на відповідних ринках послуг - банківських, страхових та інших послуг, визначених зазначеним законом. Основний зміст зазначеної професійної діяльності становлять два обов'язкові елементи: а) комерційна мета (наявність мети у вигляді отримання прибутку чи збереження реальної вартості фінансових активів і встановлення імперативно оплатного характеру зазначених правочинів) та б) банківський, страховий чи інвестиційний характер операцій, які забезпечують обіг фінансових активів, тобто неодноразове, а систематичне вчинення або з наміром їх постійного вчинення, що свідчить про професійний характер їх вчинення згідно з вимогами відповідного ринку фінансових послуг.

6. Оплатність фінансової послуги проявляється в отриманні прибутку або збереженні реальної вартості фінансових активів. Отримання прибутку є характерною ознакою підприємницької діяльності (ст. 42 Господарського кодексу України), що свідчить про наявність підприємницького характеру здійснення фінансової послуги, який (підприємницький характер) в обов'язковому порядку ґрунтується на о платності такої послуги. Водночас зазначений підхід є дещо надмірно категоричним, оскільки в окремих випадках (наприклад, при залученні фінансових активів із зобов'язанням щодо наступного їх повернення (підпункт 4 п. І ст. 4 вищезазначеного Закону), власне здійснення вкладних (депозитних) операцій) можна припустити безоплатність окремих фінансових послуг в силу їх сутності. Це не заперечує загальному підходу щодо оплатного характеру зазначених послуг в цілому, оскільки зазвичай результатом надання таких послуг є отримання прибутку, що підтверджує її оплатність, або збереження реальної вартості фінансових активів. Так, аналізуючи суть банківської діяльності, зауважимо, що факт залучення грошових коштів осіб у банківські вклади (депозити) не потребує від них здійснення оплати на користь банку. Плату за зберігання грошових коштів на банківському вкладі у банківській установі отримує лише клієнт (вкладник) у вигляді відсотків. Але завдяки здійсненню таких операцій банк спроможний надавати й інші види послуг, зокрема кредитування, як одне із основних джерел отримання прибутку. Отже, здійснення банківською установою вищезазначених операцій загалом дає підстави стверджувати про наявність оплатного характеру банківських послуг.

При цьому варто пояснити зміст використовуваної законодавцем тези про збереження реальної вартості фінансових активів. Це означає забезпечення в процесі надання фінансових послуг наявності вартості фінансових активів на рівні, встановленому виконавцем даної послуги. Наприклад, в результаті здійснення банківської діяльності як різновиду діяльності з надання фінансових послуг, банк повинен отримувати прибутки (зокрема, при кредитуванні, розрахунково-касовому обслуговуванні і т. ін.). Водночас банківська і судова практика1 свідчать, що клієнти (споживачі даних послуг) не завжди виконують свої грошові зобов'язання перед банком. Крім того, дії банку за наявності колізійності правових норм у конкретних випадках створюють певні незручності для клієнтів при користуванні такими послугами, що зумовлює повернення банком клієнту в добровільному чи примусовому порядку отриманого доходу від таких операцій.

З метою уникнення збитковості при здійсненні банківської діяльності та забезпечення збереження реальної вартості набутого банком капіталу, він здійснює залучення грошових ресурсів від клієнтів, створюючи свою ресурсну базу, за рахунок якої відбуваються видаткові операції клієнтам. Прикладом збереження реальної вартості фінансових активів з можливістю отримання прибутків у банківській діяльності є залучення банком депозитів на рік під 18% річних, а надання кредитів під 20% річних. Як бачимо, втрата банком 18% річних як плата одному клієнту за користування його депозитом покривається прибутком в 2% річних при кредитуванні іншого клієнта під 20% річних.

При встановленні банком певних умов надання банківських послуг він повинен дотримуватись нормативів банківської діяльності та інших чинників відповідно до вимог Закону України "Про банки і банківську діяльність" та нормативно-правових актів Національного банку України2.

Таким чином, договір про надання фінансових послуг є імперативно-оплатним і не може бути безоплатним, оскільки це суперечитиме підприємницькій природі діяльності послугонадавача і може створити загрозу фінансовій стабільності останнього, іншим послугоотримувачам, відповідному сегменту ринку фінансових послуг в цілому.

7. Притаманність довірчого (фідуціарного) характеру при вчиненні вказаної послуги, який проявляється у встановленні додаткових вимог до послугонадавача щодо піклування за інтересами замовника. Така спрямованість послуги передбачає дії її виконавця виключно або переважно в чужих інтересах (зокрема клієнта), надання послугонадавачем інформації, достатньої для своєчасного прийняття замовником рішень в ситуації конфлікту інтересів, виникнення загрози його інтересам тощо.

Як бачимо, дві останні ознаки договору про надання фінансових послуг відображають зацікавленість сторін договору в його реалізації. Це зрозуміло, оскільки будь-який цивільно-правовий правочин укладається насамперед в інтересах його сторін, а в конкретних випадках - і в інтересах третіх осіб (наприклад, договір страхування, в силу якого здійснюється страхова виплата особі (вигодонабувачу), вказаній страхувальником в договорі). З огляду на наведе слід зауважити, що відсутність хоча б однієї із вищезазначених ознак договору дає підстави віднести його до договірних зобов'язань з надання будь-яких послуг, але не фінансових.

Підсумовуючи проведений аналіз можна визначити поняття договору про надання фінансових послуг. Договір про надання фінансових послуг є довірчим (фідуціарним) правочином, згідно з яким послугонадавач (фінансова установа або у випадках, встановлених законом, інший суб'єкт господарювання) надає за попереднім замовленням послугоотримувача (клієнта) фінансову послугу на оплатних і професійних засадах.

На професійних засадах вчиненою вважається послуга, що надається систематично або з наміром її постійного вчинення з метою отримання прибутку або Збереження реальної вартості фінансових активів.

Одноразова операція, пов'язана з прийняттям на себе послугонадавачем безумовного зобов'язання з фіксованою сумою фінансових активів перед послугоотримувачами (суб'єктами господарювання і фізичними особами), може бути визнана фінансовою послугою лише у випадку і в порядку, встановлених законом.

Договір про надання фінансових послуг є нетиповим, що перебуває на стадії формування самостійного договірного типу, цивільно-правовим правочином у сфері підприємницької діяльності, що поєднує в собі риси кількох традиційних груп договорів внаслідок диференціації зобов'язань. Цей тип договору покликаний поєднувати в собі будь-які види зобов'язань з надання послуг грошово-кредитного характеру і встановлювати загальні (універсальні) правила застосування для кожного з наведених зобов'язань.

Таким чином, породжений радикальними економічними та політичними перетвореннями в Україні договір про надання фінансових послуг набуває своєї актуальності, що підвищує соціальну цінність саме цивільного права як базової науки про цивільно-договірні відносини.