Зовнішньоекономічний менеджмент - Дахно І.І. - 9.1. Основні поняття та міжнародні і внутрішні правові акти

9.1. Основні поняття та міжнародні і внутрішні правові акти.

9.2. Історія концесії

9.3. Договір концесії

9.4. Типи концесійних угод

9.5. Література

9.1. Основні поняття та міжнародні і внутрішні правові акти

Поняття "concession" відсутнє у двох популярних у Великій Британії юридичних словниках:

o Oxford Dictionary of Law, 4th Edition. Edited by Elizabeth A. Martin. - Oxford: Oxford University Press, 1997. - 519 p.;

o Collins Dictionary if Law. By W. J. Stewart and Robert Buryess. - Glasgow: Harper Collins Publishers, 1996. -422 p.;

Відсутнє воно і в:

o "Oxford Paperback Encyclopedia". - Oxford: Oxford University Press, 1998 . - 1496p.;

o "The Cambridge Factfinder". 3rd Edition. Edited by Dawid Crystal. - Cambridge: Cambridge University Press, 1998. - 892 p.

Зазначені вище 4 книги часто цитувалися професором І. Дахном у його публікаціях. Якщо у книгах відсутнє поняття "концесія", то це наводить на думку про те, що це явище не набуло у Великій Британії значного поширення.

Невеличка нотатка про концесії міститься на стор. 289-й "Black's Law Dictionary 6th Edition. Coauthors Joseph P. Nolan and

Jacquelin M. Nolan-Haley. - St. Paul, Minn.: West Pablishing Co., 1990 . - 1657p ." Це - шанована американська книга.

Там сказано: "A grant, ordinary applied to the grant of specific privileges by a goverment; e.g. French and Spanish grants in Louisiana. A voluntary grant, or a yielding to a claim of demand (e.g. when each side in a labor dispute reduces its demands to effect a settlement. A rebate or abatement (e.g. reduced rent for first year as an inducement to lease property)".

Для тих, хто не зумів належним чином зрозуміти про що там йдеться, подаємо переклад нотатки українською мовою.

"Грант, зазвичай застосовується до надання урядом специфічних привілеїв; наприклад, французькі та іспанські гранти у Луїзіані. Добровільний дозвіл, або підкорення претензії з вимоги (наприклад, коли кожна сторона трудового спору знижує свої вимоги, щоб досягти уладнання. Скидка або зниження (наприклад, знижена рента за перший рік для стимулювання оренди власності)".

На стор. 168 "The Oxford Dictionary for the Business World. - Oxford; Oxford University Press, 1993. - 996 p." поняття тлумачиться як: уступка (conceding), уступлена річ (thing conceded), знижка у ціні (reduction in price) для деяких категорій осіб, право на використання землі, право продавати товари на конкретній (particular) території.

"New Webster's Dictionary and Thesaurus of the English Languages - Danbury, CT: Lexicon Publishing, Inc. - 1248 p." На своїй 202-й сторінці пояснює, що концесія - це, зокрема, надання землі або майна (property) урядом з визначеною метою (specified purpose). Наприклад, нафтова концесія (oil concession) - це ділянка землі (tract of land), надана іноземній державі з екстериторіальними правами. Американці розуміють концесію ще й як здавання в оренду частини приміщень (a part of premises) для певного конкретного використання. Наприклад, морозивна концесія (ice cream concession) на спортивному стадіоні.

На стор. 272-й "Webster Ninth New Collegiate Dictionary. -Springfield, Massachusetts: Merriam Webster Inc. Publishers, 1983. -1564 p." пояснює що концесія - це надання землі або майна особливо урядом за послуги (services) або для конкретного використання (particular use). Концесія - це право займатися певною діяльністю і одержувати від цього прибуток (a right to undertake and profit by a specifed activity).

"Большой энциклопедический словарь". гл. редактор А. М. Прохоров, изд. 2-е переработанное и дополненное. - М.: "Научное издательство "Большая Российская энциклопедия", 1998. -1455 с." містить маленьку нотатку, у якій зазначається: "Концесія (від лат. сопсеввіо - дозвіл, уступка), договір про передачу в експлуатацію іноземній державі, компанії або іншій особі на певний термін природних ресурсів, підприємств та інших господарчих об'єктів, що належать державі".

Другий том шеститомника "Юридична енциклопедія". -К.: Видавництво "Українська енциклопедія" ім. М. П. Бажана, 2001. - 782 с. має на сторінці 340-й статтю В. П. Нагребельного "Концесія". Там йдеться про те, що концесія - це правовідносини, які виникають між державою в особі уповноважених нею органів (концесієдевцем) та підприємствами, іноземними компаніями та іншими юридичними особами (концесіонерами). Концесієдавці надають концесіонерам промислові підприємства, земельні ділянки з правом видобування корисних копалин, будівництва різноманітних об'єктів з метою розвитку або відновлення національної економіки та освоєння природних ресурсів. Компанія або підприємство, утворені на підставі концесійного договору, часто також називають концесією.

Концесія - це одна з форм взаємодії й партнерства державних структур і приватного капіталу на взаємовигідних умовах. Вона використовується у світовій практиці вже давно. Концесії засновані на залученні державними структурами фінансових потоків приватних інвесторів (у тому числі банківських структур і міжнародних фінансових організацій) для створення, експлуатації, розвитку, реконструкції об'єктів державного майна або надання державних послуг.

Концесія є формою державно-приватного партнерства, залучення приватного сектора до ефективного управління державною власністю або надання послуг, які зазвичай надаються державою на взаємовигідних умовах.

Концесія полягає в тому, що концедент (держава) передає концесіонерові право на експлуатацію природних ресурсів, об'єктів інфраструктури, підприємств, устаткування. Натомість концедент отримує винагороду у вигляді разових (паушальних) або періодичних (роялті) платежів.

Об'єктами концесійної угоди, в першу чергу, є соціально значущі об'єкти, які не можуть бути приватизовані, такі як аеродроми, залізниці, об'єкти житлово-комунального господарства, а також системи суспільного транспорту, об'єкти охорони здоров'я, освіти, культури і спорту.

Саме поняття концесія має латинське походження - concession. Англійською мовою concession - це дозвіл, поступка. Поняття означає дароване приватній особі право на здійснення якого-небудь виду діяльності, який держава вважає своєю прерогативою, у тому числі з використанням державного майна. Таким чином, концесія не характеризує власне форму договору, а є сукупністю дій зі структу-рування механізму реалізації інвестиційного проекту. Концесійні угоди є тим фундаментом, на якому будується весь процес взаємодії партнерів, які реалізують інвестиційний проект на основі концесії.

Концесії можуть бути як внутрішніми, так і міжнародними.

Концесія - акт публічної влади, яким держава наділяє іноземну юридичну або фізичну особу спеціальним правом брати участь у здійсненні певного виду господарської діяльності, спрямованої на досягнення суспільної мети. Частина перша статті 460 Господарського кодексу України так визначає цей термін: "Концесія - це надання, з метою задоволення громадських потреб, уповноваженим органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на оплатній і строковій основі вітчизняним або іноземним суб'єктам господарювання (концесіонерам) права на створення (будівництво) та/або управління (експлуатацію) об'єктом концесії за умови взяття концесіонером на себе відповідальних зобов'язань, майнової відповідальності та підприємницького ринку".

У наступному підрозділі висвітлено деякі подробиці історії концесії. Тут лише вкажемо, що у незалежній Україні концесії відродилися за правління другого українського президента -Л. Д. Кучми. 4 липня 1998 р. він підписав указ "Про концесію на будівництво та реконструкцію автомобільних доріг з метою прискорення розбудови транспортних коридорів і залучення приватного капіталу для розвитку транспортно-дорожного комплексу країни" №735/1998 . Наступного року Верховна Рада України ухвалила Закон України "Про концесії" від 16.07.1999 р. № 997-XIV. (Відомості Верховної Ради України, 1999, № 41). Як правило, концесії застосовуються тоді, коли в країні не вистачає власних матеріально-технічних ресурсів для вирішення певних завдань.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.1999 р. № 2293 було затверджено "Перелік об'єктів права державної власності, що можуть передаватися в концесію". Поміж них були й об'єкти, розташовані в Автономній Республіці Крим.

Закон України "Про внесення змін до Закону України "Про концесії" щодо особливостей застосування концесійних угод для об'єктів права державної чи комунальної власності, що використовується для здійснення діяльності з централізованого водо- теплопостачання та водовідведення" було ухвалено Верховною Радою України 19 .02 .2009 р. №1023-VI. Реєстраційний код 46011/2009.

(Офіційний вісник України, 2009, № 19).

"Методика розрахунку концесійних платежів" була затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 р. № 639.

(Офіційний вісник України, 2000, № 15).

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 р. № 643 було затверджено "Типовий концесійний договір".

(Офіційний вісник України, 2000, № 15).

"Порядок визначення об'єктів концесії, концесіонерам яких можуть надаватися пільги щодо концесійних платежів, дотацій, компенсацій, та умов їх подання"затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2000 р.

(Офіційний вісник України, 2000, № 28).

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2009 р. № 418 до "Типового концесійного договору" від 12.04.2000 р. було внесено зміни.

(Офіційний вісник України, 2009, № 33).

3.02.2004 р. Верховна Рада України ухвалила Закон України "Про внесення змін до деяких законів України з метою стимулювання концесійної діяльності".

(Офіційний вісник України, 2004, № 10).

Поміж інших вітчизняних актів, що стосуються сфери концесій, слід зазначити і наступні:

o "Порядок проведення концесійного конкурсу на будівництво і реконструкцію будівельних доріг". Затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 06.01.1999 р. № 25. Код нормативного акта 6681/1999. (Офіційний вісник України, 1999, №2).

o Закон України від 14.12.1999 р. № 1286-XIV "Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг" викладено у новій редакції Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг". Прийнятий Верховною Радою України 15.01.2009 р. №891-VI. Реєстраційний код 45644/2009. (Офіційний вісник України, 2009, №7).

Першо початковий текст зазначеного Закону було опубліковано, зокрема, у "Відомостях Верховної Ради України", 2000, № 3.

Приналежність концесійної угоди до певної галузі права встановити досить складно. Для визначення правової природи концесійної угоди в тій або іншій країні слід встановити, чи закріплено законодавством конкретної країни визнане в юриспруденції поняття "концесія". Багато країн, де діють цивільно-правові системи, відносять концесійну угоду до самостійної правової категорії, яка найчастіше регулюється нормами адміністративного права з чітко закріпленими в законі визначеннями цих понять.

Досі не підписано будь-яких багатосторонніх міждержавних договорів (конвенцій) які дозволяють вирішувати на однаковій основі складні питання договірних концесійних відносин між державами (муніципалитетами) і приватними інвесторами інших держав. Поки що універсалізація і гармонізація мало торкнулася концесійного права.

Документами, які містять такі стандарти є, наприклад, "Основні елементи закону про концесійні угоди", підготовлені Організацією економічного співробітництва й розвитку (OECD Basic Elements of a Low on Concession Agreements), "Типові законодавчі положення щодо проектів у сфері інфраструктури, фінансових із приватних джерел", підготовлені Комісією ООН з права міжнародної торгівлі - ЮНСІТРАЛ (UNCITRAL Model Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure Projects), "Основні принципи сучасного законодавства про концесії Європейського банку реконструкції і розвитку (EBRD Core Principals for a Modern Concession Law) й інші документи. Найдетальніше розробленим документом у цій галузі є "Типові законодавчі положення щодо проектів у сфері інфраструктури, які фінансуються з приватних джерел." Цей документ розроблений ЮНСІТРАЛ у липні 2003 р. "Типові законодавчі положення" складаються з двох частин: "Законодавчі рекомендації" (Legislative Recommendations) і власне "Типові законодавчі положення" (Model Legislative Privisions), призначені для використання при розробці у різних державах правових основ для концесій у тому вигляді, у якому вони розроблені й представлені ЮНСІТРАЛ. Хоча названі документи розроблені лише як рекомендації (себто є "м'яким правом" - soft law), вони для законодавчих органів держав є певним єдиним стандартом, відповідно до якого держави прагнуть привести своє внутрішнє законодавство.

За своєю юридичною природою концесійний договір є різновидом договору оренди. За відсутності відповідної правової регламентації відносин, які випливають з концесій, можна застосувати норми, що регулюють оренду та відносини у використанні конкретних об'єктів (наприклад надр). Проте основну роль відіграють спеціальні акти законодавства про концесії. У Киргизстані 6 березня 1992 р. прийнято "Закон про концесії та іноземні концесійні підприємства". Російська Федерація 21 лютого 1992 р. ухвалила "Закон про надра". Аналогічний закон прийнято і в Україні, що зазначалося вище.