Господарське право - Задихайло Д.В. - 2. Поняття та форми прояву недобросовісної конкуренції

Змагання між суб'єктами господарювання за ринки сировини та збуту, за прихильність споживачів не завжди здійснюється за допомогою добросовісних та законних засобів і методів досягнення конкурентних переваг. Західні держави вже наприкінці XIX ст. розмежували конкуренцію на два види: законну і незаконну, що згодом отримала назву "недобросовісна конкуренція". Спочатку термін "недобросовісна конкуренція" мав різний зміст у праві різних країн. Уніфіковане розуміння недобросовісної конкуренції з'явилося на базі міжнародного договору - Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 р., яка не містила загального визначення недобросовісної конкуренції, а надавала лише невичерпний перелік форм її вияву.

Незважаючи на приєднання СРСР до Конвенції й ратифікації її Брюссельської редакції 1900 р., яка уперше вводила у міжнародно-правовий обіг поняття недобросовісної конкуренції, внутрішнє законодавство СРСР практично не оперувало зазначеним поняттям. Стаття Паризької конвенції, хоча й зобов'язувала країни - члени Паризького союзу забезпечувати громадянам цих країн ефективний захист від недобросовісної конкуренції, однак для цілей правозастосування на території СРСР мала декларативний характер. І тільки наприкінці 80-х років минулого століття норми, що стосувалися недобросовісної конкуренції, було включено до низки підзаконних актів, присвячених питанням зовнішньоекономічної діяльності.

В українському законодавстві термін "недобросовісна конкуренція" уперше з'явився у раніше чинному Законі України "Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності", який також не надав загального визначення цієї дефініції, а лише перелічив можливі форми здійснення недобросовісної конкуренції. І тільки з прийняттям Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" нарешті з'явилося загальне визначення недобросовісної конкуренції. Відповідно до ст. 1 цього Закону недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності. Стаття 32 ГК України надає аналогічне визначення недобросовісної конкуренції.

Запобігання недобросовісним методам конкурентної боротьби й несення тягаря відповідальності за їх вчинення в одних країнах ґрунтується на загальних положеннях цивільного законодавства про відповідальність за позадоговірні правопорушення, в інших - на підставі спеціальних положень законодавства про захист економічної конкуренції.

В Україні відповідальність за недобросовісну конкуренцію регламентується нормами конкурентного законодавства як однієї зі складових господарського законодавства. Останнє містить невичерпний перелік можливих форм здійснення означеного виду господарських правопорушень та встановлює відповідальність за їх вчинення. Так, серед можливих форм вияву недобросовісної конкуренції Закон України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та ГК України називає такі: неправомірне використання чужих позначень, рекламних матеріалів, упаковки; неправомірне використання товару іншого виробника; копіювання зовнішнього вигляду виробу; порівняльна реклама; дискредитація господарюючого суб'єкта (підприємця); купівля-продаж товарів, виконання робіт, надання послуг із примусовим асортиментом; схилення до бойкоту господарюючого суб'єкта (підприємця); схилення постачальника до дискримінації покупця (замовника); схилення господарюючого суб'єкта (підприємця) до розірвання договору з конкурентом; підкуп працівника постачальника; підкуп працівника покупця (замовника); досягнення неправомірних переваг у конкуренції; неправомірне збирання комерційної таємниці; розголошення комерційної таємниці; схилення до розголошення комерційної таємниці; неправомірне використання комерційної таємниці.

Неправомірним використанням чужих позначень, рекламних матеріалів, упаковки є використання без дозволу (ліцензії) уповноваженої на те особи чужого імені, фірмового найменування, знаків для товарів і послуг, інших позначень, а також рекламних матеріалів, упаковки товарів, назв літературних, художніх творів, періодичних видань, зазначень походження товарів, що може призвести до змішування з діяльністю іншого господарюючого суб'єкта (підприємця), який має пріоритет на їх використання. Використання у фірмовому найменуванні власного імені фізичної особи не визнається неправомірним, якщо до власного імені додається який-небудь відмітний елемент, що виключає змішування з діяльністю іншого господарюючого суб'єкта (підприємця).

Неправомірним використанням товару іншого виробника є введення у господарський обіг під своїм позначенням товару іншого виробника шляхом змін чи зняття позначень виробника без дозволу уповноваженої на те особи.

Копіюванням зовнішнього вигляду виробу є відтворення зовнішнього вигляду виробу іншого господарюючого суб'єкта (підприємця) і введення його у господарський обіг без однозначного зазначення виробника копії, що може призвести до змішування з діяльністю іншого господарюючого суб'єкта. Неправомірне копіювання зовнішнього вигляду виробу доводиться на підставі спеціальної експертизи, якою встановлюється: суттєві ознаки оригінального та скопійованого виробів у їх зовнішньому вигляді (форма, малюнок, розфарбування, схожість або тотожність цих ознак у зовнішньому вигляді виробів).

Не визнається неправомірним копіювання зовнішнього вигляду виробу або його частин, якщо таке копіювання обумовлено виключно їх функціональним застосуванням.

Порівняльною є реклама, що містить порівняння з товарами, роботами, послугами чи діяльністю іншого господарюючого суб'єкта (підприємця). Порівняння може бути дискредитуючим або недискредитуючим. Дискредитуючим вважається поширення у будь-якій формі неправдивих або неповних відомостей, що пов'язані з діловою репутацією, діяльністю або товарами господарюючого суб'єкта.

Порівняння з товарами чи діяльністю іншого господарюючого суб'єкта може бути прямим (порівняння з конкретним товаром чи діяльністю іншого господарюючого суб'єкта) або прихованим - порівняння з конкретно невизначеними товарами.

Не визнається неправомірним порівняння в рекламі, якщо наведені відомості про товари, роботи, послуги підтверджені фактичними даними, є достовірними, об'єктивними, корисними для інформування споживачів (таке порівняння є недискредитуючим).

Реклама товарів не повинна вводити споживача в оману щодо його характеристик (походження, властивостей, складу, методів, виробництва тощо, яких вони не мають, підкреслення унікальних властивостей продукту в умовах, коли інші продукти мають аналогічні властивості.

Дискредитацією господарюючого суб'єкта (підприємця) є поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов'язаних з особою чи діяльністю господарюючого суб'єкта (підприємця), які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації господарюючого суб'єкта (підприємця).

Невід'ємною ознакою вчинення зазначеного порушення є наявність конкурентних стосунків між господарюючими суб'єктами. Уразі не-доведення суперництва (конкурентних стосунків) відповідний спір вирішується на підставі ст. 277 ЦК України (спростування недостовірної інформації). Крім того, кваліфікуючою ознакою дискредитації є поширення (оприлюднення) дискредитаційних відомостей необмеженому колу осіб.

У більшості випадків дискредитація господарюючого суб'єкта здійснюється у формі недобросовісної реклами, яка за Законом України "Про рекламу"1 від 3 липня 1996 р. (у ред. Закону України від 11 липня 2003 р.) визначається як реклама, що вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу поширення. Така реклама може містити недостовірну інформацію щодо фактичного розміру попиту на товар конкурента, його якісних характеристик, результатів випробувань та тестувань, умов доставки, обміну, повернення, ремонту і обслуговування такого товару тощо.

Купівлею-продажем товарів, виконанням робіт, наданням послуг із примусовим асортиментом є купівля-продаж одних товарів, виконання робіт, надання послуг за умови купівлі-продажу інших товарів, виконання робіт, надання послуг, не потрібних споживачу або контрагенту. У законодавстві деяких іноземних країн такий вид антиконкурентної поведінки має назву "пов'язані продажі", тобто нав'язування покупцю додаткових товарів, послуг під час продажу основного товару. Як правило, продавцем такого товару (у широкому значенні) може бути виробник або унікальної продукції, або будь-якої іншої продукції, яка не може бити замінена покупцем у виробничому споживанні (це певні види сировини, комплектувальні вироби до спеціального обладнання тощо). Продаж споживачеві - фізичній особі товару з примусовим асортиментом не підпадає під ознаки даного правопорушення (у такому разі має місце порушення законодавства про захист прав споживача).

Схиленням до бойкоту господарюючого суб'єкта (підприємця) вважається спонукання конкурентом іншої особи, безпосередньо або через посередника, до відмови від встановлення договірних зв'язків із цим господарюючим суб'єктом (підприємцем).

Схиленням постачальника до дискримінації покупця (замовника) є спонукання постачальника конкурентом покупця (замовника), безпосередньо або через посередника, до надання постачальником конкуренту покупця (замовника) певних переваг перед покупцем (замовником) без достатніх на те підстав.

Схиленням господарюючого суб'єкта (підприємця) до розірвання договору з конкурентом іншого господарюючого суб'єкта (підприємця) є вчинене з корисливих мотивів або в інтересах третіх осіб спонукання господарюючого суб'єкта (підприємця) - учасника договору до невиконання або виконання неналежним чином договірних зобов'язань перед цим конкурентом шляхом надання або пропонування господарюючому суб'єкту (підприємцю) - учаснику договору, безпосередньо або через посередника, матеріальної винагороди, компенсації чи інших переваг.

Підкупом працівника постачальника є надання або пропонування йому конкурентом покупця (замовника), безпосередньо або через посередника, матеріальних цінностей, майнових або немайнових благ за неналежне виконання або невиконання працівником постачальника службових обов'язків, що випливають з укладеного договору чи пов'язані з укладенням між постачальником і покупцем договору поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, що призвело або могло призвести до отримання конкурентом покупця (замовника) певних переваг перед покупцем (замовником). До працівника постачальника прирівнюється й інша особа, яка згідно зі своїми повноваженнями приймає рішення від імені постачальника про поставку товару, виконання робіт, надання послуг, впливає на прийняття такого рішення або якимось чином пов'язана з ним.

Підкупом працівника покупця (замовника) є надання або пропонування йому конкурентом постачальника, безпосередньо або через посередника, матеріальних цінностей, майнових чи немайнових благ за неналежне виконання або невиконання працівником покупця (замовника) службових обов'язків, що випливають з укладеного договору або пов'язані з укладенням між постачальником і покупцем договору поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, що призвело або могло призвести до отримання конкурентом постачальника певних переваг перед постачальником. До працівника покупця прирівнюється й інша особа, яка згідно зі своїми повноваженнями приймає рішення від імені покупця про придбання товару, виконання робіт, надання послуг, впливає на прийняття такого рішення або якимось чином пов'язана з ним.

Досягненням неправомірних перевагу конкуренції вважається отримання таких переваг відносно іншого господарюючого суб'єкта (підприємця) шляхом порушення чинного законодавства, яке підтверджено рішенням державного органу, наділеного відповідною компетенцією.

Неправомірним збиранням комерційної таємниці вважається добування протиправним способом відомостей, що відповідно до законодавства України становлять комерційну таємницю, якщо це завдало чи могло завдати шкоди господарюючому суб'єкту (підприємцю).

Розголошенням комерційної таємниці є ознайомлення іншої особи без згоди особи, уповноваженої на те, з відомостями, що відповідно до чинного законодавства України становлять комерційну таємницю, особою, якій ці відомості були довірені у встановленому порядку або стали відомі у зв'язку з виконанням службових обов'язків, якщо це завдало чи могло завдати шкоди господарюючому суб'єкту (підприємцю).

Схиленням до розголошення комерційної таємниці є спонукання особи, якій були довірені у встановленому порядку або стали відомі у зв'язку з виконанням службових обов'язків відомості, що відповідно до законодавства України становлять комерційну таємницю, до розкриття цих відомостей, якщо це завдало чи могло завдати шкоди господарюючому суб'єкту (підприємцю).

Неправомірним використанням комерційної таємниці є впровадження у виробництво або врахування під час планування чи здійснення підприємницької діяльності без дозволу уповноваженої на те особи неправомірно здобутих відомостей, що становлять відповідно до законодавства України комерційну таємницю.

Проявами недобросовісної конкуренції у сфері зовнішньоекономічної діяльності є здійснення: демпінгового імпорту, до якого застосовуються антидемпінгові заходи; нелегітимного субсидованого імпорту, до якого застосовуються компенсаційні заходи; несанкціонованого реекспорту окремих товарів; інших дій, що законами України визнаються недобросовісною конкуренцією.

Демпінговим імпортом є ввезення на митну територію країни імпорту товару за ціною нижчою від порівняльної ціни на подібний товар у країні експорту, яке заподіює шкоду національному товаровиробникові подібного товару.

Нелегітимним субсидованим імпортом є ввезення на митну територію країни імпорту товару, що нелегітимно користується пільгами від субсидій (йдеться про фінансову або іншу підтримку держави), які надаються для виробництва, переробки, транспортування або експорту такого товару.

Ще одним проявом несумлінної поведінки суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності є здійснення несанкціонованого реекспорту та реекспорту товарів, щодо яких встановлено заборону.

Реекспортом є продаж іноземним суб'єктам господарської діяльності та вивезення за межі України товарів, що були раніше імпортовані на територію України, за умови що такі товари не використовувались на території України з комерційною метою, та на момент вивезення за межі України перебувають у такому самому стані як на момент їх увезення. Чинне законодавство не забороняє реекспорт у цілому, а лише вводить певні заборони та обмеження на його здійснення. Так, ст. 30 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" заборонено реекспорт товарів, імпортованих за рахунок Державного валютного фонду України та валютних фондів місцевих Рад народних депутатів України.

Додаток № 2 до регіональної Угоди про створення зони вільної торгівлі, укладеної в межах СНД, у тому числі за участю України1, вводить обмеження щодо реекспорту шляхом встановлення обов'язку його санкціонування (отримання письмового дозволу уповноваженого відомством країни походження товарів) у окремих випадках (наприклад, потребує санкціонування реекспорт товару, при вивезенні якого з митної території були надані пільги). У разі несанкціонованого реекспорту країна походження товарів може вимагати компенсації заподіяної шкоди й застосування санкцій. Певні обмеження щодо реекспорту також передбачають двосторонні угоди про вільну торгівлю.

Переліки товарів, реекспорт яких потребує дозволу, оприлюднюються Міністерствам економічного розвитку і торгівлі України (Мінекономрозвитку України). Дозволи на реекспорт товарів, походженням з України, що здійснюється з території інших країн відповідно до міжнародних договорів України, видаються Мінекономрозвитку України. Дозволи на реекспорт товарів, походженням з інших країн, що здійснюється за межі митної території України, одночасно потребують наявності дозволу уповноваженого органу країни походження товару на реекспорт цього товару та дозволу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.

Особливу небезпеку для національної безпеки України становить імпорт товару у такій збільшеній кількості до вітчизняного виробництва, і на таких умовах, що завдає або загрожує завданням серйозної шкоди галузі вітчизняного виробництва аналогічних товарів або товарів, що безпосередньо конкурують з імпортованими.

Для запобігання подібним негативним проявам ст. XIX ГАТТ/СОТ (Надзвичайні заходи з імпорту окремих товарів) сформульовано так зване "відмовне застереження", відповідно до якого країна має право призупинити свої зобов'язання за ГАТТ або анулювати відступлення. З метою визначення порядку застосування ст. XIX ГАТТ/СОТ розроблено Угоду про захисні заходи1, згідно з якою член СОТ може застосувати захисний захід до товару за умови, що такий товар імпортується на його територію у такій збільшеній кількості, в абсолютному або відносному виразі до вітчизняного виробництва, і на таких умовах, що завдає або загрожує завданням серйозної шкоди галузі вітчизняного виробництва аналогічних товарів або товарів, що безпосередньо конкурують з імпортованими. Захисні заходи (звичайні або тимчасові) можуть застосовуватися до імпортованих товарів незалежно від їх походження.