Міжнародне приватне право - Довгерт A.C. - 2. Нормативний склад міжнародного приватного права

10. Специфіка правовідносин МПрП породжує особливості його нормативного складу. Навіть на інтуїтивному рівні можна окреслити основні групи норм МПрП. Якщо, абстрагуючись від фактичного стану, подумати над тим, як організувати регулювання міжнародних приватноправових відносин, то в уяві вимальовується система загальних (уніфікованих) матеріальних правил, створених світовою спільнотою, на кшталт національної системи приватного права. Припускаючи існування такого загального матеріального міжнародного приватного права, маємо з'ясувати питання, чи доцільне існування різних систем матеріальних норм приватного права - окремо для міжнародних приватноправових відносин і окремо для національних (внутрішніх), та про доцільність об'єднання цих систем в єдине уніформоване приватне право (всесвітньоцивільне право).

Саме за такою логікою і розвивається нормативний склад МПрП, але з наступним застереженням: ще в часи відсутності будь-яких уніфікованих матеріальних норм МПрП у світі було вирішено регулювати приватноправові відносини з іноземним елементом за допомогою норм приватного права певної країни, яке вибирали за спеціальними правилами - колізійними нормами.

Таким чином, специфіка правовідносин МПрП виявляється в існуванні таких основних груп спеціальних правил: колізійні норми, уніфіковані матеріально-правові норми, уніформовані норми (тобто спільні правила як для внутрішніх, так і для міжнародних відносин). Щодо останньої групи норм слід зазначити, що саме розвиток приватноправових відносин з іноземним елементом висуває на порядок денний уніформізм приватного права, в напрямку якого відбувається перетворення МПрП. Тому і МПрП на кожному історичному етапі можна розглядати лише як певну форму всесвітньоцивільного права.

11. Коло норм МПрП окреслюється науковцями залежно від їхнього погляду на природу та сутність МПрП.

В Україні в науково-навчальній літературі склалася традиція виділяти такі групи норм МПрП: колізійні норми, матеріально-правові приватні норми міжнародного чи внутрішнього характеру та спеціальні процесуальні норми для розгляду справ з іноземним елементом. Окремі науковці відносять до нормативного складу МПрП лише колізійні норми (внутрішні і міжнародні), або колізійні норми плюс уніфіковані матеріально-правові норми. Щодо інших груп норм, то їх, звичайно, пропонують включати лише до відповідної навчальної дисципліни з метою комплексного вивчення низки питань МПрП.

Окрім названого нормативного складу, сучасна практика регулювання міжнародних приватноправових відносин напрацювала нові принципи та групи норм. Наприклад, формалізовані колізійні норми поступаються місцем гнучким принципам, зокрема, принципу тісного зв'язку правовідносин з правом певної країни або принципу більш сприятливого права тощо. До окремої групи норм можна, напевно, віднести й уніформовані норми.

12. Колізійні норми. У Законі України про МПрП колізійною названо норму, "що визначає право якої держави3 підлягає застосуванню до правовідносин з іноземним елементом" (п.3 ч.І ст. 1). Колізійні норми інколи називають "відсильними", бо вони прямо не визначають прав та обов'язків учасників правовідносин, а лише "відсилають" до права певної країни, яке і встановлює такі права та обов'язки.

Наприклад, у Законі України про МПрП наведено таку колізійну норму щодо спадкування нерухомого майна: "Спадкування нерухомого майна регулюється правом держави, на території якої знаходиться це майно"(ст. 71). Таким чином, ці правовідносини будуть регулюватися матеріальним правом Франції, якщо таке майно знаходиться у Франції, або матеріальним правом України, якщо нерухоме майно локалізовано в Україні.

Проте колізійні норми мають не лише відсильний, а й регулятивний характер. Спочатку регулятивна теорія полягала, переважно, в тім, що колізійну норму розглядали як таку, що регулює правовідносини своєрідно, разом з тією матеріально-правовою нормою (яка не включається до складу МПрП як норма цивільного права певної країни), до якої вона відсилає (Л.А. Лунів). В подальшому було запропоновано функцію колізійної норми вбачати ще й у безпосередньому регулюванні правовідносин сторін (Г. К, Матвеев).

Колізійні норми містяться не тільки у внутрішніх джерелах права (наприклад, у законах держави), але її у міжнародних договорах та звичаях. Такі норми відрізняються від внутрішніх колізійних норм лише механізмами їх створення (зокрема, міжнародні договори є результатом волевиявлення не однієї держави, а двох чи більше держав) та застосування (наприклад, правилами тлумачення). Але за своєю правовою функцією вони тотожні внутрішнім колізійним нормам. Хіба що міжнародні колізійні норми є загальними правилами (уніфікованими, одноманітними) для двох чи більше країн.

Для прикладу візьмемо одну з колізійних норм Конвенції про врегулювання деяких колізій законів про пере казн і векселі та прості векселі 1930 p.: "Форма будь-якого зобов'язання, яке виникає із переказного або простого векселя, підпорядковується законам місця підписання зобов'язання" (ч.1 ст. 3). Як бачимо, ця колізійна норма тотожна за своєю функцією внутрішній колізійній нормі, але міжнародний характер її створення зумовлює певні особливості її застосування чи скасування.

Внутрішні й міжнародні колізійні норми разом з правилами їх застосування та дії (правова кваліфікація, публічний порядок тощо) становлять колізійне право (про колізійне право див. глави 7-9).

13. До колізійного права часто відносять і правила, які не вирішують колізії правопорядків двох і більше країн, а, навпаки, застерігають її. Наприклад, до таких правил належать норми про вибір сторонами (стороною) права, що підлягає застосуванню до правовідносин (інститут автономії волі - lex voluntatis). У доктрині існує багато визначень автономії волі в МПрП. Проте тут слід виходити з легальної дефініції, котра міститься в п.5 ст. 1 Закону України про МПрП, а саме: автономія волі - це "принцип, згідно з яким учасники правовідносин з іноземним елементом можуть здійснити вибір права, що підлягає застосуванню до відповідних правовідносин". Цей принцип розкривається через групу взаємопов'язаних правил, тому часто говорять про інститут автономії волі.

Інколи сторони здійснюють свій вибір не "на користь" права певної країни, а "на користь", наприклад, загальних принципів права. Так, у Принципах європейського контрактного права записано, що ці Принципи застосовуються, якщо сторони контракту "домовилися, що їх договір регулюється "загальними принципами права", "ех mercatoria" або аналогічними положеннями".

14. У другій половині XX ст. колізійне право зазнало значних новацій. Від "жорстких" або формалізованих колізійних норм, які завжди вказували на конкретну правову систему, світ поступово перейшов до так званих "гнучких" колізійних принципів і правил, наприклад, до принципу тісного зв'язку правовідносин з правом певної країни, принципу сприятливішого права тощо.

Така світова тенденція відображена і в Законі України про МПрП. Так, основним принципом побудови формалізованих колізійних норм в Законі визнається "більш тісний зв'язок" відповідних міжнародних приватноправових відносин з правом певної країни. У Законі встановлено, що у випадку, коли неможливо визначити право країни, що підлягає застосуванню на підставі формалізованих колізійних норм або на підставі угоди сторін (ex voluntatis), застосовується право країни, яке має більш тісний зв'язок із приватноправовими відносинами (ч.2 ст. 4). Це правило свідчить про те, що колізійні норми Закону щодо окремих приватноправових інститутів (права власності, зобов'язального права, спадкового права тощо) розроблялися на підставі цього принципу. Наприклад, такі колізійні прив'язки, як право країни місця знаходження речі в речовому праві або право країни місця проживання чи місцезнаходження сторони правочину, в тому числі договору, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту правочину, є лише втіленням згаданого вище принципу для цих видів правовідносин.

За конкретних фактичних обставин "жорсткі" колізійні норми можуть викривляти принцип тісного зв'язку. Цю ваду розгалуженої системи формалізованих колізійних норм законодавець долає за допомогою правила про те, що визначене на підставі таких колізійних норм право країни, як виняток, не застосовується, якщо за всіма обставинами справа має незначний зв'язок з визначеним правом країни і має більш тісний зв'язок з правом іншої країни (ч.3 ст. 4).

Колізійна засада "сприятливішого права" знайшла відображення в ст. 66 Закону: "Права та обов'язки батьків та дітей визначаються особистим законом дитини або правом, яке має тісний зв'язок із відповідними відносинами і якщо воно є більш сприятливим для дитини".

Застосування названих принципів і норм веде до того, що вибір матеріального права певної країни відбувається не стільки на основі колізійної норми, скільки на основі порівняння та аналізу матеріальних норм кількох країн та вибору між ними більш придатної у конкретній ситуації. Такий стан речей дає дослідникам привід говорити про можливу заміну класичного колізійного механізму на зовсім інший механізм відшуковування більш придатної матеріальної норми.

Останнім часом у світовій доктрині МПрП дедалі частіше звертають увагу на колізії у значно ширшому значенні - йдеться про колізії правових культур держав, проявом яких є, зокрема, так звані "функціональні" колізії. Останні стосуються насамперед різних функцій судів у континентальній та англо-американській правових системах. У зв'язку з цим постає запитання: чи може суд країни континентального права при розгляді справи на основі права Англії виконувати при цьому нормотворчу функцію, яка властива судам загального права?

Якщо взяти до уваги й інші "незручності" традиційного формалізованого колізійного права (неврахування результату застосованого права, постійне відставання колізійного права від розвитку кількісного та якісного параметрів міжнародних приватноправових відносин) та сучасний стан насправді гігантського міжнародного спілкування, то стає зрозумілою тенденція певного обходу колізійного питання взагалі.

Так, Арбітражні регламенти Міжнародної Торгової Палати та Інституту Торгової Палати Стокгольма встановлюють, що при відсутності угоди сторін про вибір права арбітраж застосовує закон або норми права, які він вважає більш придатними.

Слід зазначити, що за такого підходу зникає потреба у визначенні колізійних норм і арбітраж безпосередньо визначає матеріальні норми, які, на його розсуд, є необхідними для застосування у даній ситуації.

Таким чином, основне питання традиційного МПрП, яке полягало у вирішенні колізій правопорядків, замінюється на питання про знаходження придатної регулюючої матеріальної норми. Ця нова якість МПрП особливо помітна при розгляді уніфікованих матеріально-правових норм.

15. Матеріально-правові норми МПрП міжнародного характеру. На відміну від колізійних, ці норми безпосередньо або прямо регулюють міжнародні приватноправові відносини, встановлюючи права та обов'язки їх учасників. Звідси їх інша назва - "прямі норми", їх також називають уніфікованими матеріальними нормами, з огляду на те, що більшість їх створюється у процесі міжнародної уніфікації за допомогою міжнародних договорів та звичаїв. Перевага таких норм над колізійними полягає в тім, що вони забезпечують повну юридичну визначеність для учасників правовідносин, оскільки ці норми відомі їм заздалегідь.

Якщо міжнародним договором України (міжнародним звичаєм) передбачено, що до правовідносин МПрП застосовуються матеріально-правові норми, то визначення права, що підлягає застосуванню до цих правовідносин на підставі колізійних норм, не здійснюється (див. ч.5 ст. 4 Закону України про МПрП).

Для прикладу візьмемо таке уніфіковане матеріальне правило щодо звільнення від відповідальності Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980р.: "Сторона не несе відповідальності за невиконання будь-якого із своїх зобов'язань, якщо доведе, що воно було викликане перешкодою поза її контролем і що від неї нерозумно було очікувати прийняття до уваги цієї перешкоди під час укладення договору або уникнення чи подолання цієї перешкоди чи її наслідків" (ст. 79).

Україна бере участь у цій Конвенції. Тому український суд, розглядаючи справу, пов'язану з міжнародною купівлею-продажем товарів між контрагентами країн-учасниць Конвенції, не буде порушувати колізійне питання щодо наведеного аспекту звільнення від відповідальності, а прямо застосує матеріальну норму ст. 79 Конвенції.

Міжнародні матеріально-правові норми МПрП застосовуються як норми власне міжнародних договорів чи звичаїв і не потребують будь-якої трансформації у внутрішнє право. Саме так, на наш погляд, варто розуміти положення ЦК України про вирішення колізії між внутрішніми нормами приватного права і нормами міжнародних договорів: "Якщо у чинному міжнародному договорі України, укладеному у встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України" (ч. 2 ст. 10 ЦК України). У радянській доктрині права довгий час була поширена теорія "трансформації", відповідно до якої норми міжнародного договору повинні, начебто, трансформуватися у норми внутрішнього права, і тільки у такій якості вони можуть бути застосовані. Ця теорія йола до приниження ролі міжнародних інструментів та до розуміння певної "другосортності" волі держави, що виражена у міжнародному договорі, порівняно з волею держави, втіленої у внутрішньому правовому акті. Теорія трансформації мала своїм корінням певну ворожість до всього іноземного та підозрілість до міжнародного внаслідок поділу світу у XX ст. на два табори.

Зазначимо, що при застосуванні уніфікованих матеріально-правових норм МПрП, як і уніфікованих колізійних норм, треба зважати на міжнародну процедуру їх створення та скасування, особливі правила їх тлумачення тощо.

До матеріально-правових норм МПрП міжнародного характеру поряд з договірними уніфікованими матеріальними нормами можна відносити гармонізовані матеріально-правові норми. На відміну від уніфікації, гармонізація передбачає використання не тільки міжнародних договорів, але й інших інструментів нормативної регламентації (модельних законів, типових контрактів тощо) з метою досягнення певного ступеню одноманітності норм.

На початок XXI ст. на регіональних та універсальному рівнях склався такий великий масив (особливо у сфері міжнародної торгівлі) уніфікованих (гармонізованих) матеріально-правових норм МПрП, що це дало науковцям підстави для висновку про те, що МПрП стало "справді міжнародним" (правила міжнародного характеру превалюють над внутрішніми) та приватним (щодо включення до його складу норм прямої дії).

16. Матеріально-правові норми внутрішнього приватного права. У внутрішньому праві будь-якої держави завжди є досить великий обсяг норм, які спеціально створені для регулювання широкого спектру міжнародних приватноправових відносин, наприклад, у сферах правового статусу іноземців, зовнішньоекономічної діяльності, іноземного інвестування тощо.

В Україні за роки незалежності прийнято чимало нормативно-правових актів, які цілком або частково присвячені регламентації зазначених правовідносин. До актів першої групи належать, зокрема, закони "Про зовнішньоекономічну діяльність" (1991 р.), "Про правовий режим іноземного інвестування" (1996 р.), "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (2011 р., раніше діяв закон 1994 р.), "Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах" (1995р.) тощо. Серед актів другої групи можна навести такі закони: "Про авторське право і суміжні права" (1993 р.), "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" (1993 р.), Кодекс торгового мореплавства України (1995 р.), Повітряний кодекс України (2011 р., раніше діяв кодекс 1993 р.) тощо.

Матеріальні норми МПрП внутрішнього характеру, як і згадані вище уніфіковані норми міжнародного походження, безпосередньо або прямо встановлюють права і обов'язки учасників правовідносин.

Наприклад, відповідно до Закону України 1996 р. "Про правовий режим іноземного інвестування" Іноземний інвестор та його український контрагент за контрактами про інвестиційну діяльність повинні вести окремий бухгалтерський облік та складати звітність про операції, пов'язані з виконанням умов цих договорів (ст. 24).

Деякі дослідники в Україні (А.С.Довгерт та ін.) дотримуються так званої широкої концепції МПрП, тобто включають до його складу внутрішні матеріально-правові норми, які спеціально призначені для регулювання міжнародних приватноправових відносин. Опоненти включення таких норм до складу МПрП вважають, що такі норми не виражають загального колізійного методу МПрП (Г. К. Дмитрієва) і що включення таких норм до складу МПрП розмиває межі між внутрішнім цивільним правом та МПрП (Л.А.Лунц).

На підтримку прибічників широкої концепції МПрП, котрі обґрунтовують включення таких норм до складу МПрП єдиним предметом регулювання, варто додати й те, що багато згаданих норм є лише національним дублюючим записом положень та принципів міжнародних договорів та звичаїв. Деякі з них можна розглядати як національні імперативні норми МПрП (тобто обов'язкові для застосування, незважаючи на підпорядкування правовідносин іноземному праву). Нарешті, можна припустити, що згодом, у міру розширення територіальної і предметної сфер міжнародної уніфікації, узгодження правових політик держав у певних сферах, матеріально-правові норми внутрішнього законодавства, спеціально призначені для регулювання міжнародних приватноправових відносин, будуть поступатися місцем уніфікованим матеріально-правовим нормам.

17. Норми міжнародного цивільного процесу. Колізійні і матеріально-правові норми МПрП як внутрішнього, так і міжнародного характеру зазвичай застосовуються учасниками відповідних правовідносин. Але з цих правовідносин може виникнути спір між учасниками. Якщо вони його не врегулюють самостійно, спір нерідко передається на розгляд судових органів певної держави чи міжнародного комерційного арбітражу. У цьому випадку зазначені норми МПрП вже будуть застосовуватися судами чи арбітражем.

Розгляд приватних справ з іноземним елементом у національних судах або міжнародних арбітражах об'єктивно потребує спеціальних процесуальних правил, наприклад: щодо питань застосування іноземного права; щодо питань визначення підсудності справ з іноземним елементом; щодо процесуального статусу іноземців; щодо визнання і примусового виконання іноземних судових рішень; щодо комплексу питань діяльності арбітражів тощо. Такі правила сукупно становлять міжнародний цивільний процес.

Для прикладу наведемо декілька таких правил, взятих із Закону України про МПрП: "Іноземці, особи без громадянства, іноземні юридичні особи, іноземні держави (їх органи та посадові особи) та міжнародні організації (далі - іноземні особи) мають право звертатися до судів України для захисту своїх прав, свобод чи інтересів" (ч.1 ст. 73); "Процесуальна правоздатність і дієздатність іноземних осіб в Україні визначаються відповідно до права України" (ч. 1 ст. 74); "Суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом у таких випадках: 1) якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з Іноземним елементом судам України..." (п.1 ч.1 ст. 76).

Хоча норми міжнародного цивільного процесу і мають процесуальну природу, їх можна віднести до двох названих вище груп норм: до матеріально-правових норм МПрП міжнародного та внутрішнього характеру.

У літературі правильно зазначено, що питання міжнародного цивільного процесу нерозривно пов'язані з регулюванням самого змісту міжнародних приватноправових відносин (М. М. Богуславський). Проте майже всі науковці країн пострадянського простору відмовляються включати норми міжнародного цивільного процесу до нормативного складу об'єктивного МПрП та відносять ці норми, як lex specialis, до внутрішнього цивільного процесуального права. їх аргументація здебільшого зводиться до того, що цивільний процес - це сфера публічного права, у якій немає місця для втілення колізійного методу регулювання.

Тепер є підстави для перегляду такого традиційного погляду вітчизняної доктрини на місце норм міжнародного цивільного процесу. По-перше, цивільний процес дедалі виразніше характеризується своєю диспозитивністю, що дозволяє у багатьох країнах включати його до сфери приватного права. По-друге, серед норм міжнародного цивільного процесу трапляються колізійні норми, скажімо, у визначенні процесуального статусу іноземців тощо. По-третє, міжнародний цивільний процес об'єктивно потребує міжнародної уніфікації, яка останнім часом набула значного поширення. По-четверте, між матеріальними та процесуальними правилами немає чіткої межі. Саме цим можна пояснити той факт, що окремі правові інститути (наприклад, позовної давності) в одних країнах належать до матеріального права, а в інших - до процесуального.

18. Уніформовані норми всесвітньоцивільного права. Яким би насправді "міжнародним" не ставало МПрП, все ж мова йде про регулювання лише міжнародних приватноправових відносин. Таким чином, існує два схожих і водночас таких, що відрізняються один від одного, правових режимів для приватноправових відносин: один - для національних (внутрішніх) правовідносин, другий - для міжнародних. В умовах нинішньої глобалізації простежується тенденція до поєднання цих режимів і формування єдиного для людства всесвітньоцивільного права, яке пристосоване для однакового регулювання як внутрішніх, так і міжнародних приватноправових відносин. Відповідно, до окремої групи, очевидно, можна віднести норми такого права, які називають уніформованими (див. Корецкий В. М. Униформизм в праве //Избранные труды: в 2 кн. - К., ¡989. - Кн.1. - С.89-104). Від уніфікованих норм МПрП вони відрізняються, зокрема, тим, що діють не лише в міжнародному цивільному обігу, але й у внутрішньому.

Серед цих норм слід відмітити деякі основні норми-принципи природного приватного права, які вже встигло осягнути людство, зокрема: bona fides (good faith, справедливість, добросовісність, розумність), право людини на честь і гідність, право власності, свобода договору, відшкодування заподіяної шкоди тощо.

Природні принципи права, що усвідомлені людством, втілено (позитивовано) людиною у закони, договори або звичаї. Тому нині ми можемо вже говорити про існування позитивного всесвітньоцивільного права на рівні принципів і навіть норм у певних сферах, наприклад, у сфері прав людини. Крім того, на регіональному рівні, зокрема в рамках ЄС, здійснюються значні проекти щодо уніформізму приватного права.

19. Існування названих вище груп норм нерідко в літературі пов'язують з методами правового регулювання в МПрП. Так, група колізійних норм вважається вираженням колізійного методу, а метод уніфікації матеріальних норм виявляється в міжнародно-договірних матеріальних нормах приватноправового характеру тощо. Відомо, що в радянській правовій науці методу правового регулювання надавалося значення галузево утворюючого чинника. Тому вчені, особливо ті, які хотіли представити МПрП окремою цивілістичною галуззю внутрішнього права, вели мову про існування притаманних, буцімто, тільки МПрП таких методів, як колізійний (ПК. Матвеев), або колізійний та метод уніфікації матеріальних норм приватного права (Л.А. Луни, Г.К. Дмитрієва), або колізійний та прямий метод (Л.Н. Галенська).

На наш погляд, вирішення правових колізій або створення уніфікованих матеріальних норм не є методами регулювання. Скоріше, вони є загально-правовими прийомами. Наприклад, правові колізії вирішуються не тільки в МПрП. Існують інтерлокальні, інтерперсональні, інтертемпоральні та інші колізії у всіх сферах внутрішніх правовідносин однієї держави. Так само і уніфікація матеріальних норм може відбуватися не тільки у сфері приватного права, а й у всіх сферах права і навіть в у межах однієї держави (наприклад федеративної). Інша справа, що саме в МПрП зазначені прийоми застосовуються найширше.

Під методом правового регулювання насамперед слід розуміти природну властивість приватного чи публічного права встановлювати характер поведінки учасників правовідносин. Тому МПрП як сфері приватноправових відносин притаманний такий загальний метод приватного права, як метод диспозитивного регулювання та координації (юридична рівність, вільне волевиявлення, автономія та майнова самостійність учасників). Проте через значне поширення в літературі, скажімо, такого виразу, як "колізійний метод регулювання", цей вираз можна залишити для вживання, але в розумінні загально-правового прийому, який має свою специфіку при вирішенні територіальних колізій в МПрП.