Міжнародне приватне право - Довгерт A.C. - 3. Механізми отримання інформації про зміст іноземних норм

13. На практиці нерідко виникають певні складнощі у вчиненні дій для отримання органом правозастосування достовірної інформації про зміст норм іноземного права, практику його застосування тощо. Більшість сучасних законодавчих актів з питань МПрП передбачає, що для встановлення змісту норм права іноземної держави суд може звернутися в установленому законом порядку до органів юстиції чи інших компетентних органів, скористатись допомогою сторін у справі або залучити експертів. Проте навіть за таких умов питання застосування норм права іноземних держав при здійсненні правосуддя викликає труднощі і не в останню чергу тому, що процедура отримання і витребування відповідних документів не завжди є чітко регламентованою законодавством.

14. Процедура встановлення змісту і застосування іноземного права залежить від відомої проблеми теорії і практики МПрП, яка стосується ставлення правозастосовного органу до природи іноземного права. Принциповим моментом тут є вирішення питання про те, чи розглядається іноземне право власне як право, чи його слід сприймати як фактичну обставину.

Саме як факт, нехай і "факт особливого роду", розглядають іноземне право в країнах англосаксонської правової сім'ї, наприклад, США або Великої Британії (щоправда, у США останнім часом спостерігається відмова від цього підходу; так, нові Правила цивільного процесу США від 1996р. передбачають, що суд має підтвердити зміст іноземного права і не повинен обмежуватись доказами, які надали сторони).

У разі, якщо суд розглядає іноземне право як факт, то це означає, що, відповідно до принципу змагальності, такий факт має бути доведений стороною, яка на нього посилається в судовому засіданні. Отже, для того, щоб установити його зміст, слід використовувати процес доказування, що у принципі суперечить загальновизнаному процесуальному принципу "iura novit curia" (суд знає право). Понад те, якщо іноземне право виступає в процесі як факт, що потребує доведення, то значно обмежуються можливості виправлення помилок, яких припустився суд у встановлені його змісту або тлумаченні. Зокрема, у разі якщо місцевий суд неправильно застосував іноземне право, а апеляційним судом ця помилка не була виправлена, немає підстав для перегляду рішення судом касаційної інстанції.

Іншою є ситуація, коли іноземне право розглядається судом саме як право. Оскільки норми іноземного права визнаються правовими нормами, що підлягають застосуванню, обов'язок встановлення змісту цих норм покладається на правозастосовний орган, у зв'язку з його посадовими повноваженнями (у таких випадках говорять, що орган правозастосування діє ex officio). У принципі, яким би шляхом не здійснювалось установлення іноземного права (власні знання, звернення до компетентних органів, залучення експертів, допомога сторін тощо), вважається, що правило iura novit curia є невід'ємною частиною цього процесу, оскільки, зрештою, правозастосовний орган повинен аналізувати, оцінювати і належним чином застосовувати іноземне право. Втім, у сучасній доктрині МПрП поширена також думка (і це справді так), що суддя чи інший орган правозастосування у принципі не може бути обізнаним і всіма іноземними правопорядками. Отже, для встановлення змісту іноземного права необхідні дієві правові й технічні механізми.

15. Нині законодавство більшості держав континентальної правової сім'ї виходить з принципу розуміння іноземного права саме як права. Положення, відповідно до яких зміст іноземного права з'ясовують у зв'язку з посадовими повноваженнями правозастосовного органу (ex officio), містяться в законодавстві з питань МПрП Австрії, Іспанії, Італії, Ліхтенштейну, Перу, Румунії, Туреччини, Угорщини, Швейцарії та ін.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону Ліхтенштейну про міжнародне приватне право 1996 p.: "Зміст іноземного права з'ясовується залежно від посадових повноважень [органу правозастосування]. Припустимими допоміжними засобами для цього є також сприяння сторін, що беруть участь у справі, відомості Уряду і висновки експертів".

Законодавство більшості сучасних країн допускає участь сторін у процесі встановлення змісту іноземного права. При цьому у деяких державах (Буркіна-Фасо, Туніс та ін.) робиться акцент на особливій ролі сторін у цьому процесі.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 32 Кодексу МПрП Тунісу 1998 p.: "Суддя може (підкреслено мною. - В.К.) в межах власної обізнаності і протягом розумного терміну навести в силу своїх посадових повноважень докази змісту іноземного права, позначеного колізійною нормою з формулою прикріплення, причому, за необхідності, при сприянні сторін". Далі ч. 2 цієї ж статті встановлює: "В інших випадках сторона, чия вимога ґрунтується на іноземному законі, зобов'язана (підкреслено мною. - В.К.) встановити його зміст". 3 цих формулювань очевидно, що саме на зацікавлену сторону покладається обов'язок доведення змісту іноземного права, на яке вона посилається для обґрунтування своїх вимог.

У деяких випадках навіть у країнах континентального права законом встановлюється, що з'ясування змісту іноземного права безпосередньо залежить від доказів, наданих сторонами.

Частиною 1 ст. 605 Цивільного кодексу Литви встановлено: "Усі докази, пов'язані зі змістом норм законів іноземних держав, ідо застосовуються, сторона у спорі надає відповідно до офіційного тлумачення законів, а також практикою їх застосування і доктриною у відповідній іноземній державі".

Українська правова система йде шляхом визнання іноземного права як права, хоча і "права особливого роду", з усіма наслідками, що з цього випливають. Особливий характер іноземного права виявляється в тому, що, як можна було побачити з наведених вище прикладів, іноземне право, на відміну від місцевого, може бути предметом експертизи, тобто de facto входити до предмета доказування. Проте суд продовжує володіти правом його тлумачення, тобто встановлення змісту його приписів відповідно до обставин справи. Крім того, повноваження українського суду щодо встановлення змісту іноземного права є основоположним механізмом цього процесу. Відповідним чином сформульовані положення ст. 8 Закону України про МПрП:

1. При застосуванні права іноземної держави суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі.

2. 3 метою встановлення змісту норм права іноземної держави суд чи інший орган може звернутися в установленому законом порядку до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном або залучити експертів.

3. Особи, які беруть участь у справі, мають право подавати документи, що підтверджують зміст норм права іноземної держави, на які еони посилаються в обґрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому органу у встановленні змісту цих норм".

16. Таким чином, суд збирає дані про іноземне право або самостійно, або від осіб, що беруть участь у справі. Якщо суд здійснює пошук таких даних самостійно, то він має досить широкий спектр можливостей отримати інформацію, яка його цікавить. Зокрема, такі можливості для судів передбачають різноманітні міжнародні договори, як двосторонні, так і багатосторонні. Так, положення про надання правової інформації містяться майже в усіх договорах України про правову допомогу. Як приклад можна навести Договір між Україною та Латвійською Республікою про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних, трудових та кримінальних справах, ратифікований Законом України від 22.11.1995р., який у ст. 15 передбачає, що Міністерства юстиції та Генеральні прокуратури обох країн здійснюють обмін інформацією про чинне та раніше чинне законодавство один одного. Стаття 5 договору України з Болгарією, ст. 14 договору з Іраном, ст. 4 договору з Кіпром та ін. зобов'язують центральні органи держав надавати один одному інформацію про нормативні акти, що діяли чи діють у їх країнах, про судову практику, а також інформацію стосовно можливостей громадян щодо забезпечення представництва, необхідного для захисту їхніх прав. Таким центральним органом України, як правило, виступає Міністерство юстиції. Слід мати на увазі, що двосторонні договори, успадковані Україною від СРСР (наприклад, договори з Австрією, Алжиром та ін.) передбачають, що для надання правової допомоги відповідні органи сторін зносяться між собою у дипломатичному порядку.

Основними багатосторонніми договорами, що регулюють процес отримання інформації про іноземне право, є Мінська конвенція про правову допомогу 1993 р., учасниками якої є країни-члени СНД, та Європейська конвенція про інформацію щодо іноземного законодавства 1968 р., в якій беруть участь загалом 42 держави, переважно члени Ради Європи. І якщо Мінська конвенція лише узагальнено декларує можливість центральних установ юстиції держав-учасниць обмінюватись правовою інформацією, то Європейська конвенція 1968 р. приймалась із метою створення дієвого механізму надання інформації про іноземне право. Проте сьогодні можна констатувати, що цей механізм таким не став через тривалі строки виконання доручень, необхідність укладення доручень мовою держави, що запитується, тощо.

Проте Конвенція лишається єдиним багатостороннім міжнародним договором, який намагається детально врегулювати питання застосування іноземного права. Зокрема, вона передбачає, що кожна з договірних сторін створює або призначає єдиний орган для отримання запитів стосовно інформації про іноземне законодавство і для вжиття заходів щодо цих запитів (в Україні таким органом є Міністерство юстиції). В запиті про інформацію вказується судовий орган, від якого виходить запит, характер справи та питання, щодо яких бажано отримати інформацію про законодавство держави, яка запитується. Установа, що отримала запит про інформацію, може або самостійно підготувати відповідь, або направити запит до іншої офіційної установи для підготовки відповіді. За потреби відповідь повинна містити відповідні юридичні тексти та судові рішення, крім того, можуть бути додані витяги з доктрин, резюме слухань, пояснювальні коментарі.

17. Крім зазначених вище способів отримання інформації від компетентних органів публічної влади як України, так і іноземних держав, закон надає судам право в процесі встановлення іноземного права залучати експертів. Нині процесуальний статус таких експертів залишається невизначеним. Зокрема, не до кінця зрозуміло, чи поширюються на таких осіб вимоги, передбачені у відповідних положеннях процесуального закону про статус експерта (зокрема, щодо попередження про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а також за відмову від надання висновку), а також Закону України "Про судову експертизу". Крім того, залишається без відповіді питання про те, яким чином співвіднести таку експертизу із процесуальним принципом, відповідно до якого не допускається експертиза з питань права, оскільки тлумачення права є функцією суду. Виходом із цієї ситуації могло би бути залучення такої особи до процесу як свідка. Зазначимо, що в англійських судах особа, яка дає пояснення щодо змісту іноземного права, має саме статус свідка-експерта. Однак і цей процесуальний статус не відповідатиме характеру його ролі в процесуальних правовідносинах, адже свідок сприймає факти дійсності, про які і свідчить, а експерт з іноземного права - норми права, їх тлумачення. За таких умов реально в процесі можуть використовуватись лише письмові висновки експертів з іноземного права, адже через те, що суд може діяти лише так, як прямо передбачено законом, опитати його іншим чином неможливо.

Як експерт повинна має залучена особа, добре обізнана із правом тієї чи іншої країни. Закон не визначає конкретного переліку таких осіб, не окреслений він і судовою практикою нашої держави. Проте можемо припустити, що таким експертом може бути особа, що виконує або виконувала функції консула України в державі, про право якої йде мова, або ж особа, яка завдяки своїм науковим інтересам добре обізнана з іноземним законом.

18. Із правом сторін подавати документи, які підтверджують зміст іноземного права, пов'язане питання про визнання документів, виданих за кордоном. Стаття 13 Закону України про МПрП встановлює правила визнання в Україні документів, виданих уповноваженими органами іноземних держав у формі, встановленій відповідним законодавством таких іноземних держав. За загальним правилом ст. 13, для визнання дійсності таких документів необхідне дотримання процедури їх легалізації, окрім випадків, коли, відповідно до законодавства або міжнародного договору України, легалізація не вимагається або передбачена інша процедура встановлення дійсності відповідних документів.

Нині основними процедурами встановлення дійсності іноземних офіційних документів є консульська легалізація та проставлення апостиля, передбаченого Гаазькою конвенцією від 5 жовтня 1961 р., яка скасовує вимогу легалізації іноземних документів, до якої Україна приєдналася 10 січня 2002 р. Наразі учасниками вказаної Конвенції є понад 90 країн.

Консульська легалізація офіційних документів - це процедура підтвердження дійсності оригіналів офіційних документів або засвідчення справжності підписів посадових осіб, уповноважених засвідчувати підписи на документах, а також дійсності відбитків штампів, печаток, якими скріплено документ. При цьому консул не несе відповідальності за зміст документа.

Вимоги та порядок консульської легалізації передбачені положеннями Віденської конвенції про консульські зносини 1963 р. та Інструкції про порядок консульської легалізації офіційних документів в Україні та за кордоном, затвердженої Наказом МЗС України № 113 від 04 червня 2002 р.

Згідно з положеннями вказаної Інструкції, офіційний документ - це письмове підтвердження фактів і подій, які мають юридичне значення або з якими чинне законодавство пов'язує виникнення, зміну або припинення прав і обов'язків фізичних або юридичних осіб.

Документи, складені на території іноземних держав, мають бути легалізовані в консульській установі України в державі походження документів. У разі відсутності в країні походження документів консульської установи України іноземні документи можуть бути легалізовані Департаментом консульської служби МЗС України за умови їх засвідчення в МЗС країни походження документів та в консульській установі цієї країни, що представляє її інтереси в Україні.

Закордонні дипломатичні установи України приймають на легалізацію офіційні документи, складені і засвідчені на території держави перебування або консульського округу органами державної влади, до компетенції яких входить проведення процедури консульської легалізації, для їх подальшого використання в Україні. Консульська посадова особа не може легалізувати офіційні документи і доручення, які видаються іноземними державами, незалежно від того, видаються ці документи на ім'я та на користь громадян України чи іноземних громадян, якщо ці документи призначені для дії на території іншої іноземної держави, а не на території України.

Відповідно до умов Гаазької конвенції 1961 р., кожна з Договірних держав звільняє від легалізації документи, на які поширюється ця Конвенція і які мають бути представлені на її території. Єдиною формальною процедурою, яка може вимагатися для посвідчення автентичності підпису, якості, в якій виступала особа, що підписала документ, та, у відповідному випадку, автентичності відбитку печатки або штампу, якими скріплений документ, є проставлення передбаченого Конвенцією апостиля компетентним органом держави, в якій документ був складений.

Дія Конвенції поширюється на такі офіційні документи, як: а) документи, які виходять від органу або посадової особи, що діє у сфері судової юрисдикції держави, включаючи документи, які виходять від органів прокуратури, секретаря суду або судового виконавця; б) адміністративні документи; в) нотаріальні акти; г) офіційні свідоцтва, виконані на документах, підписаних особами у їх приватній якості, такі як офіційні свідоцтва про реєстрацію документу або факту, який існував на певну дату, та офіційні і нотаріальні засвідчення підписів. Дія Конвенції не поширюється: а) на документи, складені дипломатичними або консульськими агентами; б) на адміністративні документи, що прямо стосуються комерційних або митних операцій.

Форма апостиля і порядок його проставлення детально регламентовані Гаазькою конвенцією 1961 р. і застосовується у відносинах між Україною та іншими державами-учасницями Конвенції, окрім Федеративної Республіки Німеччина, яка висловила заперечення проти приєднання України до Конвенції. Таким чином, у відносинах з ФРН для визнання чинності документів необхідна їх консульська легалізація.

Відповідно до ст. 3 Гаазької конвенції 1961 дотримання процедури проставлення апостиля не може вимагатися, якщо закони, правила або практика, що діють в державі, в якій документ представлений, або угода між двома чи декількома договірними державами скасовують чи спрощують цю формальну процедуру або звільняють сам документ від легалізації.

Прикладом скасування процедури легалізації є ст. 13 Мінської конвенції СНД про правову допомогу та правові відносини в цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22 січня 1993 р., а також низка двосторонніх міжнародних договорів України про правову допомогу.

Законодавством або міжнародними договорами України можуть бути встановлені й інші випадки, коли легалізація не вимагається. Наприклад, відповідно до ст. З Гаазької конвенції від 15 листопада 1965р. про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах, прохання про вручення за кордоном таких документів направляються від запитуючої до запитуваної держави без потреби легалізації або виконання інших аналогічних формальностей.

19. Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону України про МПрП, у разі, якщо зміст норм права іноземної держави в розумні строки не встановлений, незважаючи на вжиті згідно з цією статтею заходи, застосовується право України.

Ця норма, яка в цілому відповідає підходам, сприйнятим у законодавстві більшості сучасних держав, може застосовуватись лише у виняткових випадках. Ця процесуальна підстава може бути застосована лише за дотримання таких двох умов: по-перше, вичерпані всі можливі заходи щодо встановлення змісту іноземного права, а, по-друге, спливли розумні строки на встановлення норм іноземного права.

Обидва вказані критерії мають оцінювальний характер та повинні визначатись окремо в кожній конкретній справі. Вичерпання всіх можливих заходів має передбачати вчинення всіх можливих дій з установлення іноземного права судом, а також надання можливості учасникам процесу зробити все від них залежне для встановлення іноземного права (наприклад, запросити експертів). Ключовим критерієм визначення того, чи були вчинені заходи, є рівень активності суду в питанні отримання інформації про іноземне право.

Стосовно визначення розумності строків, то в законодавстві України немає чітких критеріїв для цього, проте практика судочинства, зокрема, рішення Європейського суду з прав людини дають змогу окреслити їх. Враховуючи те, що в Україні була практика, коли суди припускалися порушення розумних строків розгляду, що й зафіксовано в рішеннях Євросуду, Верховним Судом України було підготовлено Лист Головам апеляційних судів України від 25 січня 2006 року М 1-5/45, в якому узагальнено практику визначення розумності строків, що міститься в рішеннях Європейського Суду. Так, у Листі зазначається, що критерії оцінювання розумності строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). До цих критеріїв належать: 1) складність справи, 2) поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед суду). Причому відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає в разі нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передаванні або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів для дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторного направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Таким чином, суд у принципі може відмовити в застосуванні іноземного права на основі процесуальної підстави у винятковому випадку, коли встановити зміст іноземного права протягом розумного терміну абсолютно неможливо. Однак у сучасних умовах, за наявності належних правових механізмів та інформаційно-технічних засобів, важко уявити ситуацію, коли зміст норм іноземного права не міг би бути встановленим.