Міжнародне приватне право - Довгерт A.C. - 1. Колізійні норми щодо правового статусу фізичної особи

ГЛАВА 10. Фізичні особи в міжнародному приватному праві

1. Колізійні норми щодо правового статусу фізичної особи

1. Фізична особа, під якою в праві розуміють людину, за певних обставин може надати приватним правовідносинам міжнародного характеру та, як наслідок, перевести їх правове регулювання в площину МПрП.

Вирішального значення з огляду на колізійне регулювання правовідносин з її участю в такому випадку набувають, по-перше, мета і строк перебування фізичної особи на території відповідної держави під час виникнення питання про застосоване право та, по-друге, наявність у фізичної особи правового зв'язку з громадянством (підданством монарху) держави місця перебування чи імунітету (привілеїв) у цей момент. Залежно від цього фізична особа, перебуваючи на території певної країни, отримує різний правовий статус.

Правовий статус фізичної особи, яка перебуває у громадянстві (підданстві монарху) відповідної держави і на її території, визначається нормами внутрішнього права цієї держави. Проте вже у разі, коли фізична особа є громадянином (у підданстві) однієї країни, але при її перебуванні на території іншої країни, в якій вона є іноземцем, постає питання про визначення права, за яким будуть установлюватися ті чи інші елементи правового статусу фізичної особи.

Пошук шляхів розв'язання цього питання бере свій початок ще з часів італійських статутаріїв та доктрин глосаторів, коли основним об'єктом дослідження виступали не правовідносини, а окремі правові норми. У відомій глосі Аккурсія, що дійшла до нас, зазначалося про неприпустимість громадянину Болоньї судитися в Модені за її статутами, оскільки закони Модеми зобов'язують лише громадян, підлеглих цій державі. Отже, статути Модени в цьому разі не є обов'язковими для громадянина Болоньї.

2. Слід зазначити, що поняття "іноземець", у свою чергу, охоплює такі вужчі за змістом поняття, як громадянин іноземної держави (підданий іноземного монарха), особа з подвійним громадянством (біпатрид), особа без громадянства (апатрид) та, з урахуванням особливостей статусу в науці і практиці МПрП, дедалі частіше окремо звертають увагу на такі категорії фізичних осіб, як біженець, іноземний підприємець, а в окремих випадках - переселенець, турист, іноземний студент, робочий-мігрант та ін.

Правове регулювання участі зазначених категорій фізичних осіб у приватних правовідносинах історично перебувало під впливом двох основних підходів (принципів) МПрП: територіального і національного (екстериторіального).

Відповідно до територіального підходу, право держави поширюється фактично на всіх осіб, які перебувають на її території, незалежно від їх громадянства чи підданства.

Національний (екстериторіальний) принцип означає, що право держави поширюється на всіх її громадян (підданих) незалежно від того, де вони перебувають.

Зазначені підходи, безумовно, вплинули на змістове наповнення ключового поняття, яким оперує МПрП при розв'язанні колізійного питання щодо право- та дієздатності фізичних осіб, цивільно-правового статусу, сімейних, спадкових, речових правовідносинах за участю фізичної особи - особистий закон фізичної особи (lexpersonalis).

3. Країни континентальної системи права, які віддають перевагу національному (екстериторіальному) підходу в МПрП, особистий закон фізичної особи визначається за правом держави її громадянства (lex patriae, lex national is).

Таким чином, застосування закону громадянства вимагає чіткого механізму визначення, громадянином якої держави є фізична особа.

Відповідно до положень ст. 1 Закону "Про громадянство України" 2001 p., громадянин України - фізична особа, яка набула громадянство України в порядку, передбаченому законами України та міжнародними договорами України; іноземець - фізична особа, яка не перебуває в громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав; особа без громадянства - фізична особа, яку жодна держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином.

Під громадянством України законодавець розуміє правовий зв'язок між фізичною особою і державою Україна, що знаходить свій вияв у їх взаємних правах та обов'язках. Доказом перебування у громадянстві певної держави є наявність дійсного національного паспорта або іншого прирівняного до нього документу (військовий квиток, посвідчення особи або інший документ, що не підлягає легалізації чи апостилю). Об'єктом міжнародної уніфікації ці відносини стали ще за часів Ліги Націй у першій і другій паспортних конвенціях 1920 та 1926 pp.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про біженців" 2001 p., особа, яка не є громадянином України і внаслідок цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань може бути визнана біженцем.

Слід зауважити, що сфера "інтересів" щодо критерію громадянства (підданства) значною мірою залежить від загальної політики держави щодо власних громадян (підданих) та іноземців. Зазвичай країни, що визначають особистий закон за критерієм громадянства, історично характеризуються як країни еміграції. Законодавець в цьому випадку прагне у такий спосіб "утримати" у сфері впливу власних громадян, які емігрували за кордон. Також, як правило, ці держави характеризуються унітарним устроєм або історичним впливом континентальних традицій у визначенні особистого закону фізичної особи.

Конституцією України закріплено принцип єдиного громадянства (ст. 4). Питання громадянства, правосуб'єктності громадян, статус іноземців та осіб без громадянства в Україні визначаються виключно законами України (ч. 2 ст. 92) або міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких була надана Верховною Радою України (ст. 9). Наприклад, Мінська Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р. при колізійному врегулюванні відносин особистого статусу фізичної особи застосовує закон громадянства як основну колізійну прив'язку. Аналогічний підхід широко застосовується у двосторонніх договорах України про правову допомогу.

Окрему групу країн, які у визначенні особистого закону фізичної особи застосовують право держави її громадянства, становлять країни, що звільнилися від колоніальної залежності та прийняли закони, спрямовані на захист інтересів своїх громадян, незалежно від місця їх перебування.

4. В країнах англо-американської системи права, які віддають перевагу територіальному підходу в МПрП, особистий закон фізичної особи визначається за правом місця проживання, доміцилію (lex domicilii).

Однак у різних джерелах прив'язка до місця проживання має термінологічні відмінності, які не завжди є тотожними за змістом. Досить часто разом із принципом доміцилію застосовуються такі терміни, як "habitat" (місце проживання), "residence" (місце перебування), "habitual residence" (звичайне місце перебування), "place of adobe" (звичайне місце проживання).

Найбільшого поширення з них наприкінці XX ст. в колізійному праві та міжнародних договорах набув термін "habitual residence)). Відповідно до тлумачення зазначеної формули прикріплення, його зміст вужчий, ніж доміцилій, оскільки звичайне місце перебування на певній території передбачає лише фізичну присутність без наміру набути доміцилій.

Слід також відзначити існування принципової різниці між англійським та американським підходами до визначення доміцилію: якщо за правом штатів США доміцилій визначається певним строком постійного проживання чи переважного перебування фізичної особи у певній місцевості, то за англійським правом доміцилій визначається її місцем перебування при народженні (доміцилій за народженням), а отже, є сталим. Процедура зміни доміцилію за народженням по суті аналогічна процедурі зміни громадянства в країнах континентальної системи права. Розуміння цієї специфіки було, між іншим, однією з умов участі Великої Британії у євроінтеграційних процесах.

Проте, порівняльний аналіз американського і європейського колізійного права показує, що застосування в державах Європи принципу громадянства залишається одним з існуючих і донині фундаментальних відмінностей.

Країни, які обґрунтовують у колізійному праві принцип доміцилію, зазвичай належать до країни імміграції. Законодавець в цьому разі намагається підпорядкувати власним законам іноземців, що проживають на території цієї держави. Перевагу принципу доміцилію надають також держави з федеративним устроєм або ті, у яких історично співіснують декілька правових систем. У цьому разі критерій доміцилію придатніший для розв'язання можливих міжобласних колізій.

5. Спроба знаходження певних компромісів між континентальним підходом та підходом загального права призвела до застосування додаткових (субсидіарних) колізійних норм, визначених за іншим критерієм. Такий підхід дістав назву "змішаної системи" особистого закону та відомий, зокрема, австрійському, швейцарському, латиноамериканському праву тощо.

Розробники Кодексу Бустаманте не дійшли консенсусу в частині встановлення єдиного критерію. Ст. 7 Кодексу передбачає, що кожна держава "застосовуватиме як особистий закон доміцилію або закон громадянства чи ті закони, які вже прийняті або будуть прийняті її внутрішнім законодавством".

В Україні встановлене ч.1 ст. 16 Закону про МПрП загальне правило lех patriae не відкидає можливості субсидіарного застосування в окремих ситуаціях закону місця проживання (перебування) фізичної особи (ч. 2,3,4 ст. 16). Останнє свідчить про наявність у законодавстві України окремих елементів "змішаної системи" особистого закону.

Відсилання до закону громадянства для визначення правового статусу фізичної особи може виявитись недієвим за наявності у фізичної особи декількох громадянств. У цьому разі субсидіарно застосовується колізійний принцип найбільш тісного зв'язку.

Для визначення компетентного правопорядку слід врахувати передусім місце проживання фізичної особи з подвійним громадянством або місце основної діяльності.

Тобто за наявності в особи двох або більше громадянств її особистим законом вважається право країни, з якою особа має найбільш тісний зв'язок.

В Україні місцем проживання фізичної особи є адміністративно-територіальна одиниця, де знаходиться житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), що знаходиться за певною адресою, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово строком понад 6 місяців на рік.

При встановленні особистого закону особи без громадянства, крім права місця проживання, застосовується також як допоміжна ознака місце перебування фізичної особи. Однак ця ознака підлягає застосуванню за неможливості встановити правопорядок за місцем проживання.

В Україні місцем перебування є адміністративно-територіальна одиниця, де знаходяться житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), що знаходиться за певною адресою, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово строком менше 6 місяців на рік.

Зазначимо, що категорії "місце проживання" і "місце перебування" в МПрП відрізняються від співзвучних у цивільному праві. Фізична особа має своє місце проживання в тій країні, в якій вона живе з наміром постійного там проживання. Місцем перебування для фізичної особи вважається та країна, в якій вона живе певний час.

Біженцем може стати як іноземний громадянин, так і особа без громадянства, змушена покинути державу свого громадянства, місце проживання чи місця перебування під тиском певних обставин. Місцем перебування, а отже, особистим законом біженця слід вважати право держави, яка надала біженцю притулок, офіційно визнавши його статус. У цьому випадку тривалість часу перебування біженця на території держави притулку не береться до уваги.

Правовий статус переселенців як окремої категорії осіб, що змінюють місце проживання під впливом певних обставин, окремого колізійного регулювання не потребує. На практиці питання зміни громадянства переселенцями вирішується матеріальними положеннями відповідних міжнародних договорів (наприклад, Угодою між Україною та Туркменістаном про регулювання процесу переселення і захист прав переселенців 2001 р.)

6. Визначальними категоріями щодо правового статусу осіб є правоздатність і дієздатність. Виникнення і припинення правоздатності та дієздатності фізичної особи визначається її особистим законом (lexpersonalis). Цим законом визначаються й підстави, а також правові наслідки визнання фізичної особи недієздатною або обмеження цивільної дієздатності. Проте, якщо інше не передбачено законом, дієздатність фізичної особи щодо правочинів і зобов'язань, які виникають унаслідок завдання шкоди, може визначатися також за правом країни місця вчинення правочинів або виникнення зобов'язань у зв'язку із завданням шкоди (lex loci delicti commissi).

Ст. 17 та ст. 18 Закону України про МПрП невиправдано звужують колізійне регулювання право- та дієздатності фізичної особи до цивільної правота дієздатності, залишаючи при цьому поза увагою питання шлюбно-сімейної, трудової правосуб'єктності.

За загальним правилом, право фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності визначається правом країни її реєстрації. За відсутності вимог до обов'язкової реєстрації застосовується право країни основного місця здійснення підприємницької діяльності.

У державах, які використовують інститут безвісної відсутності та оголошення фізичної особи померлою, підстави та правові наслідки визнання людини безвісно відсутньою або оголошення її померлою регулюються останнім із відомих особистих законів цієї особи,

7. Застосування закону громадянства (lexpatriae) як національного (екстериторіального) підходу для встановлення особистого закону фізичної особи історично було більш розповсюдженим у законодавствах країн світу. Широке визнання саме такого підходу пояснюється в першу чергу його дієвістю та стійкістю правового зв'язку фізичної особи з державою, оскільки процедура виходу з громадянства набагато складніша за просту зміну місця проживання. При цьому додаткова формалізація вважалася виправданою з огляду на забезпечення стабільності прив'язки цієї колізійної норми в таких тривалих відносинах, як відносини особистого статуту фізичної особи.

Проте на загальному тлі інтернаціоналізації суспільного життя, розвитку співробітництва в країнах континентальної системи права спостерігається тенденція до лібералізації колізійного регулювання, розроблення більш гнучких колізійних норм. Щодо цього територіальний підхід в МПрП, притаманний країнам англо-американської системи права, суттєво виграє порівняно з принципом громадянства (див.: Кисіль В.І. Міжнародне приватне право: питання кодифікації. - К., 2005. - С.88).