Міжнародне приватне право - Фединяк Г.С. - 4. Уніфікація юридичних норм, що відображають теорії визначення "національності" юридичних осіб

Колізійні норми, призначені для встановлення "національності" юридичних осіб, можуть бути уніфікованими. Така уніфікація має місце на рівні; а) міжнародних двосторонніх договорів; б) регіональному; в) універсальному.

А) Аналіз 19 міжнародних двосторонніх договорів про надання правової допомоги у цивільних, сімейних та/чи кримінальних справах за участю України як правонаступниці СРСР, та 13 - укладених суверенною Україною за участю держав: Грузії, Естонії, Китаю, Литви, Молдови, Польщі, В'єтнаму, Греції, Македонії, Монголії, Туреччини, Угорщини, Узбекистану, Чехії засвідчує таке. По-перше, майже у всіх із них є норми про поширення сфери дії цих договорів на юридичні особи, засновані на території договірних держав (як правило, ці норми містяться у перших статтях договорів). Виняток становлять норми договорів, укладених з Кіпром та Фінляндією, які мають інші колізійні прив'язки. По-друге, ці договори мають норми з критерієм визначення правоздатності юридичних осіб. їх містять майже усі договори, укладені Україною з 1991 р. (за винятком договору з Китаєм, Грецією, Угорщиною, Монголією, де тільки визначено коло осіб, на яких поширюється дія договору).

Усі міжнародні двосторонні договори за участю України та держав, що утворилися внаслідок розпаду СРСР, а також ч. З ст. 23 Конвенції про правову допомогу та правові відносини з цивільних, сімейних та кримінальних справ (Мінськ, 22 січня 1993 р.), укладеної за участю держав СНД (за винятком Азербайджану, Грузії, Киргизії та Молдови), мають колізійну прив'язку до законодавства держави - місця заснування юридичної особи. Закріплення теорії інкорпорації у міжнародних договорах зазначених держав цілком узгоджується з використанням у їх національних законах цієї теорії.

Послідовними у викладі колізійних прив'язок є й інші держави. Наприклад, у Договорах, укладених СРСР з В'єтнамом від 10 грудня 1981 р., та Україною з В'єтнамом від 6 квітня 2000 р. (як і в Цивільному кодексі В'єтнаму 1995 р.), міститься принцип - застосування законодавства держави - місця заснування юридичної особи. Такий самий принцип є у міжнародному двосторонньому Договорі за участю Узбекистану та України від 19 лютого 1998 р. (він є й у Цивільному кодексі Узбекистану від 1996 р.).

В Угоді про правову допомогу та співробітництво в цивільних справах між Україною та Турецькою Республікою від 23 листопада 2000 р. вказано, що правоздатність юридичної особи визначається законодавством тієї договірної сторони, на території якої знаходиться центральне управління згідно з її статутом (ст. 18). Водночас Договір поширює свою дію на юридичні особи, місце діяльності яких є на території однієї з договірних держав, і які були створені згідно з законом цієї договірної держави (ч. З ст. 1).

Договори між Україною та Чеською Республікою про правову допомогу у цивільних справах від 28 травня 2001 р. (ч. 2 ст. 22), між Україною та Республікою Македонія про правову допомогу у цивільних справах від 10 квітня 2000 р. (ч. 2 ст. 20) вказують на залежність правоздатності юридичної особи від законодавства її місця перебування.

Отже, уніфікуючи норми, які містять критерії визначення "національності" юридичних осіб у міжнародних договорах про надання правової допомоги за участю України, держави, як правило, не відходять від принципів, передбачених у їх національному законодавстві. Норми міжнародних договорів про надання правової допомоги відображають переважно теорію інкорпорації. Для норм цих актів характерна "жорсткість" колізійних прив'язок.

Аналізуючи норми інших міжнародних двосторонніх договорів, наприклад, про взаємне заохочення та захист іноземних інвестицій, можна стверджувати, що визначення юридичної особи-інвестора не завжди грунтується на критеріях, встановлених законодавством договірних держав. Так, принцип інкорпорації, зафіксований у цивільному законодавстві України, та критерій місцезнаходження, який є у Законі про міжнародне приватне право Польщі, використані у п. "б" ч. 1 ст. 1 Угоди між Урядом України та Урядом Республіки Польща про взаємне заохочення та захист інвестицій від 12 січня 1993 р. разом із вказівкою на те, що юридичні особи повинні також здійснювати дійсну господарську діяльність на території держави-місцезнаходження. Виникає потреба у з'ясуванні змісту останньої вимоги міжнародної Угоди. Тобто, чи йдеться про критерій, за яким визначається "національність" юридичних осіб-інвесторів, про що вказують окремі вчені, чи це тільки умова, якій має відповідати юридична особа, щоб вважатися "інвестором" у значенні цієї Угоди. Якщо схилятися до першого варіанту відповіді, тоді справедливим буде твердження німецького вченого Бара (Ваг), відповідно до якого здійснюється істотне обмеження стосовно прийнятого у державі критерію визначення національності юридичної особи. Але таку вимогу міжнародного договору слід вважати правовою умовою належності юридичної особи саме до категорії "юридична особа - інвестор", а не критерієм її належності до певної держави. Інакше: якщо юридична особа, відповідаючи критеріям визначення її "національності", встановленим у двох договірних державах, і не проводячи в одній з них (за своїм місцезнаходженням) дійсної господарської діяльності, не вважатиметься приналежною до цієї держави. Проте міжнародні договори з іншими державами, чи укладені з іншого предмета, можуть визнавати її державну, приналежність. Якщо виходити з презумпції, що всі вимоги до "інвестора - юридичної особи" - критерії визначення ЇЇ "національності", то створюються ситуації, за яких ця особа може не визнаватися державою відповідно до законодавства якої вона створена. А це у зазначених державах принципово неможливо. Таким чином, слід розрізняти критерії, за якими визначається приналежність юридичної особи до певної держави, та умови, за яких ця особа може бути суб'єктом певних правовідносин.

Водночас деякі економічно розвинені держави, як, наприклад, США, у міжнародних двосторонніх договорах про заохочення та захист капіталовкладень використовують теорію контролю.

Отже, міжнародні двосторонні договори за участю держав СНД уніфікують норми про визначення "національності" юридичних осіб, передбачаючи, як правило, принцип інкорпорації.

Б) Уніфікацію колізійних принципів за участю держав - членів СНД можна розглядати на регіональному рівні. Тому аналіз міжнародних договорів держав - членів СНД буде неповним без згадки про Угоду "Про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності" (Київ, 1992 р.), що була укладена державами СНД, крім Азербайджану, Грузії та Молдови, і, зокрема, її єдиної колізійної норми для визначення правоздатності юридичних осіб - місця їх заснування (пп. "а" ст. 11).

На регіональному рівні уніфікація колізійних принципів пропонувалася також Брюссельською конвенцією про взаємне визнання компаній від 29 лютого 1968 p., що була розроблена державами - членами Європейського Економічного Співтовариства та підписана ними, відповідно до ст. 293 (колишня 220) Договору про заснування Європейського Співтовариства від 25 березня 1957 р. У статтях 1-2 пропонувалося, як основний, використати принцип інкорпорації компанії "на території Конвенції". Однак Брюссельська конвенція не набрала чинності через відмову Нідерландів її ратифікувати.

Нині уніфіковані норми, які містять принцип інкорпорації юридичних осіб, є у Конвенції про визнання недержавних організацій, укладеній в рамках Ради Європи 24 квітня 1986 р. (чинна з 1 січня 1991 p.). Вона застосовується до об'єднань, товариств та інших приватних утворень, заснованих відповідно до умов, вказаних у Конвенції, серед яких є умова відсутності мсти вилучення прибутку від діяльності міжнародного характеру (ст. 1). До учасників ТИК може застосовуватися критерій заснування юридичної особи, який використано у Конвенції про колізійні питання стосовно комерційних компаній, підписаній латиноамериканськими державами у Монтевідео 1979 р.

Іншу вимогу - застосовувати закон місця загальних зборів акціонерів, або якщо такого немає, то закон місця перебування головної ради чи ради директорів або адміністративної ради містить ст. 19 Конвенції про міжнародне приватне право (Гавана, 20 лютого 1928 p., відома як Кодекс Бустаманте).

Серед регіональних актів важливе місце займають ті, що прийняті ЄС. Вчені, наприклад, О. В. Кадишева, відзначають успішне створення єдиного правового регулювання у сфері статусу юридичних осіб саме Європейськими Співтовариствами, які використовують не тільки уніфікацію норм у міжнародних договорах, але й юридичні механізми зближення та гармонізації законодавства. Проте, аналізуючи, наприклад, Договір про ЄС, можна стверджувати відсутність уніфікованих колізійних норм стосовно визначення "національності" юридичних осіб. Тут зазначаються тільки критерії їх приналежності до Співтовариств (ст. 48 (колишня 58) Договору). Так, зі змісту ч. 1 ст. 48 (колишньої ст. 58) Договору про ЄС випливає, що юридичні особи, а також ті, що не мають статусу юридичних, вважаються такими, що знаходяться в Співтоваристві, якщо вони: 1) засновані відповідно до законодавства будь-якої держави-члена; 2) мають у Співтоваристві зареєстроване місцезнаходження, центральне управління та основну підприємницьку діяльність. На відміну від цього акта норми про визначення "національності" юридичних осіб може містити інший вид договорів - угоди про партнерство і співробітництво, які укладає ЄС з державами, що не є членами Співтовариств.

Останнім часом Європейські Співтовариства приймають акти, спрямовані на уніфікацію правових режимів компаній чи спілок. Таким є Статут Європейського кооперативу (ЄК), що затверджений регламентом Ради (ЄС) № 1435/2003 від 22 липня 2003 р. Це й згадуваний Статут Європейського товариства від 2001 р.

Так, у ч. 1 ст. 2 Статуту Європейського кооперативу передбачені колізійні прив'язки до закону місця реєстрації та закону постійного місця знаходження органів управління. У ч. 2 цієї ж статті міститься вимога наявності реального тривалого зв'язку юридичної особи з економікою держави - члена ЄС, за наявності інших умов. Отже, право ЄС розвивається шляхом розширення кола колізійних норм з тим, щоб встановити "національність" значного кола юридичних осіб, навіть тих, місце осілості яких за межами Співтовариства.

Згадуваною Постановою Ради ЄС про Статут Європейського товариства передбачено послаблення у застосуванні теорії контролю у випадках визначення кола осіб, яким дозволяється використовувати форму Європейського товариства (далі - ЄТ). Таким чином дочірні компанії американських, японських та інших корпорацій можуть застосовувати й цей юридичний механізм.

Статут Європейського товариства від 2001 р., передбачаючи застосування теорії осілості, розрізняє поняття "офіційне" та "фактичне" місце знаходження адміністративного центру. Водночас ст. 7 Постанови містить імперативне правило про необхідність збігу місця офіційного та фактичного знаходження адміністративного центру ЄТ у межах однієї держави - члена ЄС. Таким чином акти ЄС усувають конкуренцію між національними законами держав - членів ЄС на предмет найліберальнішого та найзручнішого правового режиму для європейських компаній, особливо коли йдеться про імперативні норми.

Отже, акти ЄС дозволяють реалізацію цивільної правосуб'єктності якнайширшому колу компаній чи спілок, використовуючи при цьому такі колізійні норми, які дозволяють залучити до транснаціональної співпраці юридичних осіб навіть з-за меж ЄС. Проте ці колізійні прив'язки використані таким чином, щоб юридичні особи обов'язково мали юридичний зв'язок з державами ЄС.

Порівнюючи ефективність уніфікації норм про визначення "національності" юридичних осіб у міжнародних двосторонніх договорах та на регіональному рівні, можна стверджувати про успішніші спроби уніфікувати, зазначені на двосторонньому рівні, ніж на регіональному.

В) Уніфікація норм, що відображають теорії визначення "національності" юридичних осіб відбувається також і на універсальному рівні. Проте такі спроби не завжди завершуються прийняттям міжнародних багатосторонніх договорів. Наприклад, так і не набула чинності підготовлена в рамках Гаазької конференції з міжнародного приватного права та підписана 1 червня 1956 р. Конвенція про визнання правосуб'єктності іноземних товариств, асоціацій та установ, норми якої мали досягти компромісу між прихильниками критерію заснування та критерію місцезнаходження адміністративного центру. Критерій заснування, на якому базувалася Конвенція, обмежував держави, законодавство яких передбачало прив'язку до закону місцезнаходження адміністративного центру. Відповідно до норми Конвенції такі держави могли б відмовити у визнанні правосуб'єктності юридичних осіб, які мали адміністративний центр на території держав, законодавство яких використовує критерій місцезнаходження адміністративного центру. Однак у випадку, якщо і в державі інкорпорації, і в державі місця знаходження адміністративного центру застосовувався критерій заснування, особа повинна була визнаватися юридичною особою і в цих двох державах, і в будь-якій третій. Деякі вчені вказували, що помилковість конструкцій норм Конвенції полягала у можливості будь-якої держави - учасниці Конвенції застосувати власну концепцію, незалежно від того, яка теорія - інкорпорації чи ефективної осілості - міститься у національному законодавстві чи використовується у практиці. Л. П. Ануфрієва вказує на достатньо вузьке значення норм Конвенції 1956 р., про визнання юридичної особи, оскільки їх метою було досягнення згоди держав стосовно визнання цивільної та цивільної процесуальної правоздатності юридичних осіб .

У теорії права вчені небезпідставно констатують, що універсальна уніфікація права у сфері визначення "національності" юридичних осіб не має значних результатів, за винятком позитивного теоретичного досвіду .

Результатів уніфікації норм, використовуваних для визначення "національності" юридичної особи, вдалося досягти у Вашингтонській конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами від 18 березня 1965 р. Нею відображено одну з аналізованих у цій роботі теорій встановлення "національності" особи, а саме - теорії контролю (п. "б" ч. 2 ст. 25 Конвенції). У нормі зазначена можливість вважати юридичну особу однієї держави такою, що належить іншій державі у результаті здійснення над нею контролю іноземними особами. Ратифікація Верховною Радою України вказаної Конвенції є доказом допустимості використання в Україні теорії контролю2. Теорію контролю, відображену у цій Конвенції, можна використовувати для подолання світового тероризму, легалізації доходів, отриманих незаконним шляхом.

У Договорі до Енергетичної Хартії від 17 грудня 1994 р. (Лісабон) за участю України та інших держав СНД є норми про відмову в перевагах юридичних осіб, що належать громадянам чи підданим третьої держави або контролюються ними (ст. 17).

Теорія контролю, використовувана у приватному праві, знайшла місце навіть у рішеннях Міжнародного суду ООН. Йдеться, зокрема, про рішення у справі Barcelona Traction, постановлене 1970 p., яке, своєю чергою, до певної міри використовувалося у справі ELSI, про що свідчить рішення, постановлене 1989 р. У справі ELSI позов США до Італії ґрунтувався на нормах договору, укладеного між вказаними державами про дружбу, торгівлю та мореплавство 1948 р., в яких йдеться про контроль над юридичними особами3.

Отже, уніфікація норм, спрямованих на визначення "національності" юридичних осіб, що проводиться на універсальному рівні, не завжди завершується успішно. Для цього рівня характерне використання теорії контролю. Використання цієї теорії у певних випадках санкціоновано і в Україні.

Беручи до уваги аналіз національного законодавства різних держав, що наводиться у цьому розділі, а також норм міжнародних договорів, можна констатувати прагнення держав до чітких критеріїв встановлення "національності" юридичних осіб. Тому неправильним є твердження окремих вчених, як-то А. Є. Корольова, про послаблення зв'язків юридичних осіб з державою, про зменшення кількості випадків зв'язку юридичної особи з однією певною державою .

Крім цього аналіз законодавства та міжнародних договорів засвідчує використання різноманітних колізійних прив'язок для визначення "національності" юридичних осіб. Єдиного критерію, який не зумовлював би колізій, не віднайдено. Деякі вчені пропонують застосування таких принципів правового регулювання, які склалися останнім часом у міжнародному приватному праві. Йдеться про принцип застосування імперативних норм приймаючої держави, принцип реального зв'язку та принцип найсприятливішого права. Але уніфіковані норми міжнародних договорів не завжди підтверджують поширеність застосування цих принципів.

Уніфікація норм права призвела до розроблення державами - членами Ради Європи Конвенції "Про деякі міжнародні аспекти банкрутства" від 5 червня 1990 р., яка поки що не набула чинності. У ній запропоновані критерії встановлення непрямої міжнародної компетенції судів у справах про банкрутство. Одним із них обрано той, що відповідає теорії осілості. Він сформульований як "центр ділової активності" боржника. Конвенція запропонувала стосовно юридичних осіб вважати ним, якщо не передбачено іншого, місцезнаходження керівних управлінських органів (ч. 1 ст. 4). Додатково Конвенція пропонує використовувати теорію центру експлуатації, яка отримала формулювання як територія, де боржник провадить господарську діяльність (п. 2 ст. 4). Пропозиція використовувати зазначені критерії свідчить про подальше надання переваги європейськими державами теорії осілості, а також акцентується увага на теорії центру експлуатації.