Науково-практичний коментар Закону України "Про нотаріат" - Коротюк О. В. - Стаття 39. Порядок вчинення нотаріальних дій

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється цим Законом та іншими актами законодавства України.

Порядок вчинення нотаріальних дій консульськими установами встановлюється цим Законом, Консульським статутом України та іншими актами законодавства України.

У зазначеній статті йдеться про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами, посадовими особами органів місцевого самоврядування та консулами. Під поняттям "порядок" розуміється як визначена послідовність, хід чого-небудь; спосіб, метод або правила, за якими здійснюється, вчиняється що-небудь1. Правило - це положення, установка, принцип, які служать керівництвом у чому-небудь. Процедура визначається як встановлена, прийнята послідовність дій для здійснення або оформлення якої-небудь справи; хід, послідовність дій в якій-небудь справі3. Враховуючи вказані значення, можна дійти висновку, що порядок вчинення нотаріальних дій - це сукупність встановлених правил і процедур, які містять у собі положення щодо способу, методу, умов та послідовності виконання нотаріусом чи іншою особою нотаріальних дій.

Згідно з чинним законодавством повноваження на вчинення нотаріальних дій надаються не тільки нотаріусам, але й іншим особам. Разом з тим правила і процедури їх вчинення є загальними для всіх уповноважених осіб. Важливо, що вчинення нотаріальних дій завжди здійснюється в рамках загальної мети існування інституту нотаріату, тобто для забезпечення реалізації, охорони та захисту прав і законних інтересів фізичних і юридичних осіб, територіальних громад, а також держави, тому зміна уповноваженого на вчинення таких дій суб'єкта не впливає на порядок їх вчинення. Так, наприклад, процедура встановлення особи чи визначення обсягу цивільної дієздатності, встановлена для вчинення нотаріальної дії консулом, є ідентичною такій же процедурі, що здійснюється нотаріусом.

Порядок вчинення нотаріальних дій врегульовано Законом України "Про нотаріат", Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Консульським статутом України, Положенням про порядок учинення нотаріальних дій у дипломатичних представництвах та консульських установах України, Порядком вчинення нотаріальних дій посадовими особами органів місцевого самоврядування, Порядком посвідчення заповітів і довіреностей, що прирівнюються до нотаріально посвідчених. Враховуючи, що нотаріуси володіють дуже широким колом повноважень у сфері здійснення нотаріальної діяльності, мають право вчиняти абсолютно всі передбачені законом нотаріальні дії, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України розкриває процедури вчинення нотаріальних дій найбільш повно.

Стаття 40. Заповіти (крім секретних) і довіреності, прирівнювані до нотаріально посвідчених

До нотаріально посвідчених заповітів (крім секретних) прирівнюються:

1) заповіти осіб, які перебувають на лікуванні у лікарні, госпіталі, іншому стаціонарному закладі охорони здоров'я, а також осіб, які проживають у будинках для осіб похилого віку та інвалідів, посвідчені головними лікарями, їх заступниками з медичної частини або черговими лікарями цих лікарень, госпіталів, інших стаціонарних закладів охорони здоров я, а також начальниками госпіталів, директорами або головними лікарями будинків для осіб похилого віку та інвалідів;

2) заповіти осіб, які перебувають під час плавання на морських, річкових суднах, що ходять під прапором України, посвідчені капітанами цих суден;

3) заповіти осіб, які перебувають у пошукових або інших експедиціях, посвідчені начальниками цих експедицій;

4) заповіти військовослужбовців, а в пунктах дислокації військових частин, з'єднань, установ, військово-навчальних закладів, де немає нотаріусів чи посадових осіб органів місцевого самоврядування, які вчиняють нотаріальні дії, також заповіти працівників, членів їх сімей і членів сімей військовослужбовців, посвідчені командирами (начальниками) цих частин, з'єднань, установ або військово-навчальних закладів;

5) заповіти осіб, які тримаються в установах виконання покарань, посвідчені начальниками таких установ;

6) заповіти осіб, які тримаються у слідчих ізоляторах, посвідчені начальниками слідчих ізоляторів.

До нотаріально посвідчених довіреностей прирівнюються:

1) довіреності військовослужбовців або інших осіб, які перебувають на лікуванні в госпіталях, санаторіях та інших військово-лікувальних закладах, посвідчені начальниками цих закладів, їх заступниками з медичної частини, старшими або черговими лікарями;

2) довіреності військовослужбовців, а в пунктах дислокації військової частини, з'єднань, установ, військово-навчальних закладів, де немає нотаріуса чи посадових осіб органів місцевого самоврядування, які вчиняють нотаріальні дії, також довіреності працівників, членів їх сімей і членів сімей військовослужбовців, посвідчені командирами (начальниками) цих частин, з'єднань, установ або військово-навчальних закладів;

3) довіреності осіб, які тримаються в установах виконання покарань чи слідчих ізоляторах, посвідчені начальниками таких установ чи слідчих ізоляторів;

4) довіреності осіб, які проживають у населених пунктах, де немає нотаріусів, посвідчені уповноваженою на це посадовою особою органу місцевого самоврядування, крім довіреностей на право розпорядження нерухомим майном, довіреності на управління і розпорядження корпоративними правами та довіреностей на користування та розпорядження транспортними засобами.

Посадові особи, зазначені в пункті 1 частини першої цієї статті, зобов'язані негайно передати по одному примірнику посвідчених ними заповітів у державний нотаріальний архів за місцем проживання заповідача.

Капітани морських суден зобов'язані передати по одному примірнику посвідчених ними заповітів начальникові порту України або консулові України в іноземному порту для подальшого надсилання їх до державного нотаріального архіву за місцем проживання заповідача.

Державний нотаріус державного нотаріального архіву зобов'язаний перевірити законність заповіту, що надійшов на зберігання, та залишити у себе отриманий ним примірник заповіту з повідомленням про це заповідача та посадової особи, яка посвідчила заповіт. У разі встановлення невідповідності заповіту законові державний нотаріус державного нотаріального архіву повідомляє про це заповідача і посадову особу, яка посвідчила заповіт.

У разі якщо заповідач не мав місця проживання в Україні або місце проживання заповідача невідоме, заповіт надсилається до Київського державного нотаріального архіву.

Посвідчення заповітів і довіреностей посадовими особами, зазначеними в цій статті, проводиться з дотриманням вимог цього Закону та інших нормативно-правових актів.

Стаття 40 Закону України "Про нотаріат" розкриває питання посвідчення документів, що прирівнюються до нотаріально посвідчених, а саме - заповітів і довіреностей. У статті передбачено право на вчинення нотаріальних дій окремими особами за умови перебування особи, яка звертається за вчиненням нотаріальної дії, в особливих умовах. Підставами для виникнення повноважень на вчинення нотаріальних дій у такому випадку слід вважати:

- особливе місцеперебування особи, яка звертається за вчиненням нотаріальної дії;

- зайняття особою, до якої звертаються за вчиненням нотаріальної дії, відповідної посади.

При цьому посвідчення заповітів і довіреностей зазначеними особами є саме вчиненням нотаріальних дій, але самі посвідчені документи вважаються такими, що прирівнюються до нотаріально посвідчених. У літературі і серед роз'яснень чинного законодавства зустрічаються помилкові твердження про те, що такі особи вчиняють дії, прирівнювані до нотаріальних. Наприклад, у роз'ясненні Міністерства юстиції України від 14.12.2011 року про повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, посадовими особами органів місцевого самоврядування, консульськими установами України зазначається, що дії, передбачені в ст. 40 Закону України "Про нотаріат", не є нотаріальними діями, а лише прирівнюються до них. Разом з тим посвідчення довіреності, так само як і посвідчення заповіту, належить саме до нотаріальних дій, перелік яких передбачено у статтях 34,38 Закону України "Про нотаріат". Варто звернути увагу на те, що цей закон не містить такого поняття, як дії, прирівнювані до нотаріальних, а у ст. 40 вказує на документи, прирівнювані до нотаріальних. Таким чином, обґрунтованим є висновок, за яким всі вказані особи вчиняють саме нотаріальні дії, але документи, що ними посвідчуються, прирівнюються до нотаріально посвідчених. У даному випадку формулювання "прирівнювані до нотаріально посвідчених" необхідно розглядати з точки зору юридичної сили посвідчених документів.

Необхідно зауважити, що закон чітко встановлює коло осіб, які мають право на посвідчення заповітів і довіреностей. Важливо, що у разі посвідчення документа, наприклад лікарем, який не є головним лікарем, його заступником з медичної частини або черговим лікарем лікарні, такий документ не набуває чинності. Водночас головний лікар лікарні має право посвідчувати заповіти та довіреності тільки тих осіб, які перебувають у вказаній лікарні на лікуванні. Особи, зазначені в ст. 40 Закону України "Про нотаріат", не мають права посвідчувати секретні заповіти. Таким чином, визначені особи уповноважені на вчинення конкретних нотаріальних дій та за наявності чітко окреслених законом умов. Уданому разі нотаріальна дія вчиняється за наявності особливого суб'єкта звернення за її вчиненням - особи, яка має особливе місцеперебування. Повноваження на вчинення вказаних нотаріальних дій у осіб, зазначених у ст. 40 Закону України "Про нотаріат", є необхідними в силу складності або неможливості у певних випадках звернення до нотаріуса.

Порядок вчинення зазначених нотаріальних дій врегульовано Порядком посвідчення заповітів і довіреностей, що прирівнюються до нотаріально посвідчених, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.1994 року № 419.

Згідно з п. 4 Порядку посадові, службові особи, уповноважені на вчинення нотаріальних дій:

1) роз'яснюють фізичним особам, від імені яких посвідчуються заповіти і довіреності, їх права і обов'язки, попереджають про наслідки їх посвідчення для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду;

2) перевіряють відповідність посвідчу ван і їх заповітів і довіреностей вимогам закону;

2і) встановлюють дійсні наміри особи (правильне розуміння нею значення, умов правочину та його правових наслідків), що звернулася за посвідченням заповіту чи довіреності, до їх посвідчення, а також відсутність у неї будь-яких заперечень щодо кожної з умов правочину;

3) попереджають про правові наслідки посвідчення заповітів і довіреностей;

4) роз'яснюють порядок скасування та складення нового заповіту, скасування довіреностей;

5) складають у разі потреби проекти заповітів чи довіреностей на усне прохання фізичних осіб;

6) посвідчують заповіти і довіреності на усне прохання фізичних осіб.

Як бачимо, обов'язки зазначених осіб є подібними до обов'язків нотаріуса при вчиненні нотаріальних дій. Згідно з ч. 7 ст. 40 Закону України "Про нотаріат" посвідчення заповітів і довіреностей посадовими особами, зазначеними в цій статті, проводиться з дотриманням вимог цього Закону та інших нормативно-правових актів. Це також доводить єдине розуміння законодавцем всіх без винятку нотаріальних процедур, незалежно від суб'єкта їх вчинення.

Крім осіб, передбачених у ст. 40 Закону України "Про нотаріат", право на посвідчення довіреностей також мають посадові особи органів місцевого самоврядування за умови, що у населеному пункті, де заходиться орган місцевого самоврядування, немає нотаріуса (див. коментар до ст. 37 Закону України "Про нотаріат").

Слід зазначити, що особи, перелічені у ст. 40 Закону України "Про нотаріат", не мають права зберігати примірники посвідчуваних ними документів. Відповідно до п. 31 Порядку посвідчення заповітів і довіреностей, що прирівнюються до нотаріально посвідчених, довіреність посвідчується в одному примірнику. Посвідчена довіреність вручається особі, від імені якої вона посвідчена, або на прохання такої особи і за її рахунок надсилається за зазначеною нею адресою особі, на ім'я якої видана така довіреність. Згідно з п. 23 зазначеного Порядку заповіт складається і посвідчується у двох примірниках. Один примірник заповіту видається заповідачу. Другий примірник у той самий день передається до державного нотаріального архіву за постійним місцем проживання заповідача. Капітан морського або річкового судна, що плаває під прапором України, зобов'язаний передати один примірник посвідченого ним заповіту начальнику порту України або консулу України в іноземному порту для передачі його до державного нотаріального архіву за постійним місцем проживання заповідача. Якщо заповідач не мав постійного місця проживання в Україні або місце його проживання невідоме, заповіт передається до Київського державного нотаріального архіву.

Важливим є питання дотримання вказаними особами нотаріальної таємниці (див. коментар до ст. 8 Закону України "Про нотаріат"). Відповідно до п. 10 Порядку посвідчення заповітів і довіреностей, що прирівнюються до нотаріально посвідчених, вчинювані такими особами нотаріальні дії підлягають обов'язковій реєстрації у реєстрі для реєстрації заповітів і довіреностей, що прирівнюються до нотаріально посвідчених, у випадку вчинення нотаріальної дії капітаном судна - у судновому журналі, а у разі її вчинення начальником пошукової або іншої експедиції - в обліковому журналі. Отже, вказані журнали та реєстр містять у собі інформацію про вчинену нотаріальну дію, тому ця інформація підлягає охороні за нормами законодавства, що врегульовують питання дотримання нотаріальної таємниці. Наприклад, суднові журнали зберігаються на судні два роки, після чого здаються до архіву пароходства (п. 1.13 наказу Міністерства морського флоту СРСР "Про затвердження нової форми суднового журналу та правил його ведення"). Безперечно, втрата суднового журналу, в якому містяться відомості про вчинену нотаріальну дію, є втратою інформації, яка становить предмет нотаріальної таємниці, таким чином, особа, відповідальна за зберігання суднового журналу, повинна нести відповідальність за втрату вказаної інформації.

Враховуючи, що функція зберігання документів покладена чинним законодавством на архівні установи, після посвідчення заповіту особа, яка його посвідчила, зобов'язана передати один примірник заповіту до відповідного державного нотаріального архіву. Слід звернути увагу на те, що в ч. З ст. 40 Закону України "Про нотаріат" йдеться про негайне передання документа після його посвідчення. Водночас у Порядку посвідчення заповітів і довіреностей, що прирівнюються до нотаріально посвідчених, вказується на обов'язок передати такий документ у день посвідчення. За загальним правилом, застосуванню підлягає положення нормативного акта, який має вищу юридичну силу, тобто закону. Відповідно до п. 9 Положення про державний нотаріальний архів одним із основних завдань архіву є забезпечення збереження та використання відомостей, що містяться в документах, які знаходяться на зберіганні (див. коментар до ст. 23 Закону України "Про нотаріат"). У пункті 10 цього ж Положення серед основних функцій державного нотаріального архіву значаться функції по організації та здійсненню зберігання документів, створення системи облікових документів архіву та проведення заходів щодо забезпечення режиму секретності. При цьому в п. 9 Положення також вказується, що державний нотаріальний архів передає документи, внесені до Національного архівного фонду, на зберігання до відповідного державного архіву. Таким чином, працівники архівних установ повинні також нести відповідальність за втрату такої інформації.

Згідно з ч. 5 ст. 40 Закону України "Про нотаріат" державний нотаріус державного нотаріального архіву зобов'язаний перевірити законність заповіту, що надійшов на зберігання, та залишити у себе отриманий ним примірник заповіту з повідомленням про це заповідача та посадової особи, яка посвідчила заповіт. У разі встановлення невідповідності заповіту законові державний нотаріус державного нотаріального архіву повідомляє про це заповідача і посадову особу, яка посвідчила заповіт. Вказане положення спрямоване на захист прав та інтересів заповідача. Так, у разі виявлення, що заповіт складено з порушеннями закону, та своєчасного повідомлення про такі порушення заповідача, в останнього буде можливість скласти новий заповіт. Перевірка законності заповіту передбачає не тільки ознайомлення зі змістом документа, але й встановлений правильності процедури вчинення нотаріальної дії (зокрема, використання належного посвідчувального напису, роз'яснення відповідних статей законодавства, залучення свідків тощо).

Важливо, що відповідно до ст. 40 Закону України "Про нотаріат" всі перелічені особи не мають права посвідчувати секретні заповіти, що вказується безпосередньо в назві вказаної статті. З огляду на це необґрунтованою виглядає думка Є. Харитонова та О. Цибульської, які розглядають можливість посвідчення капітаном судна секретного заповіту і вказують на наявну правову колізію щодо реалізації права особи, яка перебуває під час плавання на морському або річковому судні, скласти секретний заповіт без ознайомлення з його змістом сторонніх осіб, тоді як обов'язковою є присутність свідків при його посвідченні.

Особливістю повноважень всіх наведених осіб є те, що вони не виключають права особи на звернення за вчиненням нотаріальної дії до нотаріуса. їх правомочності слід визнати, скоріше, винятком, ніж правилом, що зумовлено випадками невідкладної необхідності вчинити окремі нотаріальні дії для захисту певних прав та інтересів.

Стаття 40.1. Засвідчення справжності підпису на документах начальником установи виконання покарань

Начальник установи виконання покарань засвідчує справжність підпису особи, яка перебуває в такій установі, відповідно до статті 78 цього Закону.

Засвідчення начальником установи виконання покарань справжності підпису на документах прирівнюється до нотаріального засвідчення справжності підпису.

Засвідчення справжності підпису на документі є нотаріальною дією, що полягає у підтвердженні факту здійснення підпису конкретною особою (див. коментар до ст. 78 Закону України "Про нотаріат"). Враховуючи складність реалізації права на звернення до нотаріуса особи, яка перебуває в установі виконання покарань, право на засвідчення її підпису надано начальнику такої установи. Згідно з ч. 2 ст. 11 Кримінально-виконавчого кодексу України установами виконання покарань є: арештні доми, кримінально-виконавчі установи, спеціальні виховні установи. Повноваження щодо засвідчення справжності підпису у вказаних установах мають тільки начальники установ. У випадку вчинення нотаріальної дії іншою посадовою особою вказаних установ нотаріальна дія є нечинною. Засвідчення справжності підпису вказаними особами здійснюється за правилами ст. 78 цього Закону, тобто в порядку, встановленому для нотаріусів.

У частині 2 ст. 40і Закону України "Про нотаріат" зазначається, що засвідчення начальником установи виконання покарань справжності підпису на документах прирівнюється до нотаріального засвідчення справжності підпису. Як бачимо, в даному випадку використовується формулювання, за яким таке засвідчення прирівнюється до засвідчення підпису нотаріусом. Більш правильним здається формулювання, що начальник установи виконання покарань все ж вчиняє нотаріальну дію, але документ, на якому засвідчується справжність підпису, прирівнюється до документа, справжність підпису на якому засвідчено нотаріусом. Так, засвідчення справжності підпису передбачено в переліку саме нотаріальних дій (ст. 34 Закону України "Про нотаріат"), тому недоцільно використовувати вираз "дії, прирівнювані до нотаріальних".