Науково-практичний коментар Закону України "Про нотаріат" - Коротюк О. В. - ГЛАВА 12. ПОСВІДЧЕННЯ ФАКТІВ

Стаття 80. Посвідчення факту, що громадянин є живим

Нотаріус на прохання громадянина посвідчує факт, що громадянин є живим.

Посвідчення факту, що неповнолітній є живим, провадиться на прохання його законних представників (батьків, усиновителів, опікуна або піклувальника).

На підтвердження зазначеної обставини нотаріус видає заінтересованим особам свідоцтво.

Вчинення цієї нотаріальної дії полягає у підтвердженні факту, що відповідна особа є живою станом на певний час. При цьому зауваження викликає формулювання "громадянин", що застосовується в статті. Так, свідоцтво на підтвердження наведеного факту може бути видане будь-якій фізичній особі, незалежно від громадянства або його відсутності. Уданому випадку більш чітким видається формулювання п. 1 гл. 6 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, де вживається термін "фізична особа".

Згідно з ч. 1 ст. 80 Закону України "Про нотаріат" ця нотаріальна дія вчиняється на прохання особи. Відповідно до положень під п. 1-І п. 1 гл. 6 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України факт, що фізична особа є живою, посвідчується за усним зверненням фізичної особи.

Важливо також звернути увагу на під п. 1.3 п. 1 гл. 6 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, де вказується, що посвідчення факту, що фізична особа є живою, та факту перебування її в певному місці проводиться як при явці фізичної особи до нотаріуса, так і поза приміщенням, що є робочим місцем нотаріуса. Це положення, на нашу думку, є зайвим, оскільки можливість вчинення нотаріальної дії поза приміщенням, що є робочим місцем нотаріуса, вже є регламентованим законом (див. коментар до ст. 41 Закону України "Про нотаріат").

Згідно з ч. 2 ст. 80 Закону України "Про нотаріат" посвідчення факту, що неповнолітній є живим, провадиться на прохання його законних представників (батьків, усиновителів, опікуна або піклувальника). Варто звернути увагу на те, що в зазначеній нормі закону вказується на опікунів, але при цьому йдеться про неповнолітніх осіб. Разом з тим згідно з положеннями ст. 58 Цивільного кодексу України опіка встановлюється над малолітніми особами, які є сиротами або позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, які визнані недієздатними. Таким чином, зазначена норма закону сформульована нечітко і потребує внесення змін. Враховуючи вказівку законодавцем в ній на законних представників і опікунів особи, правомірним є висновок про поширення й*також і на малолітніх осіб. При цьому не можна залишити поза увагою також недієздатних осіб та осіб, цивільна дієздатність яких обмежена, щодо яких також може вчинятися ця нотаріальна дія.

Відповідно до підпунктів 1.4 та 1.5 п. 1 гл. 6 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України факти, що малолітня дитина, недієздатна фізична особа є живою чи перебуває в певному місці, посвідчуються за усним зверненням її законних представників (батьків, усиновлювачів, опікуна). Факти, що неповнолітня дитина, фізична особа, цивільна дієздатність якої обмежена, є живою чи перебуває в певному місці, посвідчуються за їх усним зверненням та за згодою на це законних представників (батьків, усиновлювачів, піклувальників), викладеною з дотриманням вимог цього Порядку щодо посвідчення правочинів за участю неповнолітніх, а також осіб, над якими встановлено піклування.

Слід звернути увагу на відмінності норми Закону України "Про нотаріат" та норми Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Так, згідно з ч. 2 ст. 80 Закону України "Про нотаріат" посвідчення факту нотаріусом здійснюється на прохання законних представників неповнолітніх, тоді як відповідно до під п. 1.5 п. 1 гл. 6 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України такий факт посвідчується за зверненням самого неповнолітнього за умови надання згоди його законними представниками. Крім того, якщо в Законі України "Про нотаріат" йдеться тільки про неповнолітніх, то в Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України - про малолітніх, недієздатних (під п. 1.4 п. 1 гл. 6 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України) та неповнолітніх і осіб, цивільна дієздатність яких обмежена (під п. 1.5 п. 1 гл. 6 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України). На нашу думку, зазначені колізії підлягають вирішенню. Враховуючи загальноприйнятий принцип застосування нормативно-правових актів відповідно до їх ієрархії згідно з юридичною силою, застосуванню підлягає Закон України "Про нотаріат". Тобто видача свідоцтва неповнолітній та малолітній особі можлива на підставі звернення їх законних представників. При цьому, враховуючи неврегульованість цього питання законом стосовно недієздатних осіб та осіб, цивільна дієздатність яких обмежена, відносно них застосуванню підлягають норми Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Так, застосування до таких випадків за аналогією положень ст. 80 Закону України "Про нотаріат" неможливе з огляду на можливість її застосування тільки у разі повної відсутності або неповноти правових норм1.

Посвідчення факту, що особа є живою, перебуває в певному місці (див. коментар до статей 80, 81 Закону України "Про нотаріат"), факту тотожності особи з особою, зображеною на фотокартці, є нотаріальними діями, які можуть бути вчинені виключно відносно фізичних осіб. Особливості їх вчинення виключають можливість посвідчення нотаріусом вказаних фактів без особистої присутності осіб (наприклад, через представника). Важливо також і те, що зазначені нотаріальні дії вчиняються незалежно від обсягу цивільної дієздатності особи, оскільки здатність особи розуміти значення своїх дій і керувати ними, а також нести юридичну відповідальність жодним чином не впливає на існування фактів, які у цьому випадку посвідчуються нотаріусом.

Згідно з ч. З ст. 80 Закону України "Про нотаріат" на підтвердження факту, що особа є живою, нотаріус видає заінтересованим особам свідоцтво. При цьому у під п. 1.6 п. 1 гл. 6 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України зазначається, що на підтвердження факту, що фізична особа є живою, та факту перебування фізичної особи в певному місці нотаріус видає заінтересованим особам, щодо яких було встановлено ці факти, відповідні свідоцтва. Таким чином, свідоцтво видається тільки тій особі, щодо якої посвідчено відповідний факт.

Вчинення цієї нотаріальної дії необхідне, наприклад, у разі щорічного отримання особою матеріальної допомоги від іноземної фінансової установи, які, як правило, вимагають документального підтвердження факту, що особа є живою або особистого її з'явлення.

При цьому посвідчення такого факту щодо особи, яка була оголошена померлою, хоча і свідчить про те, що особа є живою, все ж не скасовує правові наслідки оголошення її померлою. Так, відповідно до ч. 1 ст. 48 Цивільного кодексу України якщо фізична особа, яка була оголошена померлою, з'явилася або якщо одержано відомості про місце її перебування, суд за місцем перебування цієї особи або суд, що постановив рішення про оголошення її померлою, за заявою цієї особи або іншої заінтересованої особи скасовує рішення суду про оголошення фізичної особи померлою. Тобто особа, визнана померлою за рішенням суду, повинна звертатися саме до судового органу для скасування рішення про оголошення її померлою. До моменту скасування зазначеного рішення правовий статус особи, оголошеної померлою, залишається незмінним.