Науково-практичний коментар Закону України "Про нотаріат" - Коротюк О. В. - ГЛАВА 14. ВЧИНЕННЯ ВИКОНАВЧИХ НАПИСІВ

Стаття 87. Стягнення грошових сум або витребування майна за виконавчим написом

Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Вчинення виконавчого напису є нотаріальною дією, що полягає у посвідченні права стягувана на стягнення грошових сум або витребування майна боржника. Слід наголосити на тому, що вказана нотаріальна дія виступає саме як підтвердження відповідного права. На момент звернення до нотаріуса таке право вже повинно існувати, що має засвідчуватися відповідними документами. Таким чином, нотаріус, вчиняючи нотаріальну дію, фіксує наявність вказаного права шляхом вчинення виконавчого напису на документі. З цього моменту у стягувана виникає можливість реалізації права на стягнення суми заборгованості чи витребування майна.

Важливо, що вчинення виконавчого напису є нотаріальною дією. Водночас сам виконавчий напис є документом, що дозволяє говорити про його юридичну силу, момент набрання ним чинності (див. коментар до ст. 89 Закону України "Про нотаріат").

Враховуючи особливості правового статусу нотаріуса, що виключає існування у нотаріуса владних повноважень (див. коментар до ст. З Закону України "Про нотаріат"), неправильним є віднесення цієї нотаріальної дії до випадку реалізації влади нотаріуса. Така думка була висловлена, зокрема, М. М. Дяковичем у роботі "Нотаріальне право України : навчальний посібник", де вказано, що нотаріус застосовує владні повноваження лише при вчиненні виконавчих написів на документах, які визначають заборгованість. При вчиненні виконавчих написів нотаріус має повноваження по санкціонуванню примусового здійснення порушених прав. При цьому нотаріус застосовує норми як нотаріального, так і процесуального права1. Слід відрізняти правовідносини, що складаються у сфері здійснення нотаріальної діяльності і стосуються суб'єктивних прав їх учасників, від правовідносин, які виникають під час здійснення виконавчого провадження. Як зазначає А. І. Перепелиця, єдність та цілісність суб'єктів виконавчого провадження відповідно опосередковується зв'язками між ними. У цілому такі зв'язки характеризуються як адміністративні та адміністративно-процесуальні. Це обумовлюється тим, що: 1) вони виникають під час примусового виконання рішень судів та інших юрисдикційних органів і врегульовані законодавством про виконавче провадження; 2) мають владний характер. Суб'єкти виконавчого провадження не мають абсолютної рівності, оскільки Державна виконавча служба-орган держави, то ці відносини характеризуються як владні, що означає обов'язковість вимог державного виконавця для всіх інших суб'єктів виконавчого провадження, за невиконання яких встановлено адміністративну відповідальність; 3) державний виконавець є обов'язковим суб'єктом правовідносин у виконавчому провадженні2. Необхідно мати на увазі, що вчинення нотаріальної дії - виконавчого напису, жодним чином не належить до реалізації владних повноважень з приводу його виконання.

Необґрунтованим здається і твердження про те, що виконавчий напис - це розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов'язання боржника. Цей правовий інститут забезпечує інтереси як кредитора, полегшуючи і прискорюючи здійснення його прав за відсутності спору, так і боржника шляхом відмови у вчиненні виконавчого напису, якщо виникає спір, який повинен вирішуватись У суді1.

Слід зазначити, що жодну з вчинюваних нотаріальних дій не можна визнати як розпорядження нотаріуса (див. коментар до ст. З Закону України "Про нотаріат"). Крім того, дискусійним є питання забезпечення інтересів боржника в разі вчинення виконавчого напису, враховуючи, що його вчинення не пов'язується з участю останнього у вчиненні нотаріальної дії. Як зазначає А. А. Фігель, безперечний порядок стягнення полягає в тому, що стягнення ведеться незалежно від позиції, яку займає боржник. При цьому у разі виникнення судового спору нотаріус не відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, а зупиняє її вчинення (див. коментар до ст. 42 Закону України "Про нотаріат").

Неточно визначають особливості цієї нотаріальної дії й інші автори. Наприклад, В. В. Комаров зазначає, що оскільки ця нотаріальна дія не пов'язана із вирішенням спору про право цивільне, то боржник не викликається нотаріусом для викладення своїх заперечень. Нотаріус також за загальним правилом не зобов'язаний повідомляти боржника про намір вчинити виконавчий напис. Однак у разі заявлення нотаріусу в будь-якій формі незгоди боржника із вимогами за виконавчим написом ця нотаріальна дія має бути відкладена для надання боржнику часу на звернення до суду (ст. 42 Закону України "Про нотаріат")3. Слід звернути увагу на те, що згідно з ч. 4 ст. 42 Закону України "Про нотаріат" за обгрунтованою письмовою заявою заінтересованої особи, яка звернулася до суду, та на підставі отриманого від суду повідомлення про надходження позовної заяви заінтересованої особи, яка оспорює право або факт, про посвідчення якого просить інша заінтересована особа, вчинення нотаріальної дії зупиняється до вирішення справи судом.

Таким чином, закон передбачає зупинення нотаріусом вчинення нотаріальної дії в разі подання особою письмової заяви після звернення до суду та на підставі повідомлення суду про надходження позовної заяви. Це означає, що твердження про відкладення вчинення нотаріальної дії в разі вираження боржником незгоди з пред'явленими йому вимогами є необгрунтованим. Більше того, відкладення і зупинення нотаріальної дії не мас на меті надання особі часу для звернення до суду. Як видно з ч. 4 ст. 42 Закону України "Про нотаріат", зупинення нотаріальної дії відбувається виключно після звернення особи до суду.

Не можна погодитись також із визначенням виконавчого напису як підтвердження нотаріальним органом наявності заборгованості (грошових сум чи майна) та розпорядження про примусове стягнення з боржника на користь кредитора цієї заборгованості1. Перш за все викликає заперечення формулювання "нотаріальний орган", до якого не можна віднести ані державного, ані приватного нотаріуса. Тобто нелогічним є визначення виконавчого напису нотаріуса як нотаріальної дії, що вчиняється певним органом, оскільки в самій назві нотаріальної дії зазначено вчинення її саме нотаріусом. Крім того, в основі виконавчого напису лежить підтвердження права стягувана на здійснення стягнення грошової суми або витребування майна боржника. Заборгованість останнього повинна вже існувати на момент вчинення виконавчого напису, докази чого подаються нотаріусу. Так, відповідно до під п. 3.1 п. З гл. 16 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Таким чином, наявність заборгованості боржника і надання доказів її наявності належать до умов, обов'язково необхідних для вчинення виконавчого напису, але не до правових наслідків його вчинення.

Визначення виконавчого напису як розпорядження про примусове стягнення з боржника на користь кредитора заборгованості також виключається. У першу чергу, це обґрунтовується відсутністю владних повноважень нотаріуса, неможливістю прийняття ним обов'язкових для виконання рішень (див. коментар до ст. З Закону України "Про нотаріат"). З цих же причин неправомірним здається висновок про те, що застосування заходів примусу можливе не лише в судовому, але й у позасудовому порядку, наприклад, шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса. На нашу думку, виконавчий напис є нотаріальною дією, що підтверджує право стягувана на стягнення грошової суми чи витребування від боржника майна. Підтвердження вказаного права стягувача відбувається за умови надання нотаріусу документів, які підтверджують наявність заборгованості чи інших зобов'язань боржника та розмір зазначених зобов'язань.

Необхідно звернути увагу на те, що обов'язковою умовою вчинення виконавчого напису є подання нотаріусу документа, що передбачений Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172. Так, згідно з п. 1 вказаного Переліку "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами. Нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно" для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;

б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до п. 8 Переліку "Договори лізингу, що передбачають у безспірному порядку повернення об'єкта лізингу" для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал договору лізингу;

б) засвідчена лізингодавцем копія рахунка, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.

У пункті 9 Переліку "Документи, що встановлюють заборгованість орендарів з орендної плати за користування об'єктом оренди" зазначається, що для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал договору оренди;

б) засвідчена стягувачем копія рахунка, надісланого боржникові, з відміткою про непогашення заборгованості після вручення письмового попередження.

Пункт 10 Переліку "Стягнення за чеками" передбачає, що для вчинення виконавчого напису нотаріусу подаються чеки, неоплата яких посвідчена нотаріусом.

У пункті 11 Переліку "Стягнення заборгованості за векселями, опротестованими нотаріусами в установленому законом порядку. Векселі, опротестовані нотаріусами в установленому законом порядку" вказується, що для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал опротестованого векселя;

б) акт про протест векселя.

Необхідно зауважити, що виключається вчинення виконавчих написів на документах, що прямо не передбачені вказаним Переліком. Зокрема, у листі Національного банку України "Щодо безспірного стягнення заборгованості на підставі виконавчих написів нотаріальних органів" від 20.01.1995 року № 31011/61 вказано, що оскільки в зазначений Перелік відповідних змін не внесено, у комерційних банків і управлінь Національного банку відсутні правові підстави для стягнення заборгованості по кредитних договорах в безспірному порядку за виконавчими написами нотаріусів. Виконавчі написи, вчинені на таких документах вважаються недійсними. Наприклад, рішенням Апеляційного суду Миколаївської області від 27.11.2006 року у справі № 22Ц-1870/2006 скасовано виконавчий напис, вчинений на договорі застави, посвідченому нотаріально, з урахуванням змін, внесених у кредитний договір, хоча будь-яких змін до вказаного договору застави внесено не було. Суд дійшов висновку, що нотаріус мав право вчиняти виконавчий напис на договорі застави тільки щодо суми за кредитним договором, без урахування внесених змін до останнього. Це пояснюється тим, що в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, передбачено вчинення виконавчого напису тільки на нотаріально посвідчених угодах.

Слід зазначити, що важливим для вчинення цієї нотаріальної дії є правильне розуміння і застосування поняття безспірності. В юридичній літературі з цього приводу зазначається, що нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції. Безспірний характер передбачає винятково формальний підхід до визначення відсутності (наявності) спору. Не повинно бути спору про право матеріальне між суб'єктами тих правовідносин, на забезпечення яких направлена нотаріальна дія. В. В. Комаров зазначає, що до компетенції нотаріату віднесено стягнення безспірної заборгованості. Підставою поділу "спірної" та "безспірної" заборгованості виступає не особисте ставлення боржника до поставленої вимоги, а такий фактичний склад і характер правовідносин, який за загальним правилом виключає можливість оспорювання заборгованості. Нотаріальні органи повинні вчиняти свої дії тільки щодо безспірних прав та фактів. Вони не постановляють рішень з питань про право, оскільки вирішення спорів належить до компетенції суду. А безспірність заборгованості може встановлюватися тільки боржником. Тому є підстави стверджувати, що єдиною умовою вчинення виконавчого напису має бути волевиявлення зобов'язаної особи, висловлене нею у нотаріально посвідченому правочині при його укладенні, а не віднесення законодавчими та виконавчими органами певних зобов'язань до спірних2. Вказані твердження викликають цілий ряд зауважень. Так, дискусійним є питання можливості існування абсолютної безспірності у будь-якій сфері правовідносин.

Слід звернути увагу на те, що в ч. 1 ст. 87 Закону України "Про нотаріат" йдеться про безспірний порядок стягнення заборгованості, а не про безспірний характер правовідносин. При цьому зазначений безспірний порядок стягнення слід розцінювати як такий, що існує поза судовим спором і передбачає наявність однозначних доказів існування відповідних зобов'язань боржника, у зв'язку з чим не потребує додаткових підтверджень і може бути здійснений за виконавчим написом нотаріуса. Згідно з ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" умовою вчинення виконавчого напису є підтвердження безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Відмінність думок стосовно сприйняття поняття безспірності обумовлюється можливістю його застосування в декількох значеннях. На нашу думку, поняття безспірності варто розуміти як безперечність та безсумнівність факту наявності заборгованості чи інших зобов'язань боржника перед кредитором. Це встановлюється нотаріусом, якщо йому подано для вчинення нотаріальної дії документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № П72. Значення терміна "безспірність" можна розкрити через прикметник "безспірний", який означає-той, що не викликає заперечень, суперечки; безсумнівний, очевидний1. Отже, більш правильним здається розуміння безспірності в контексті існування безперечного факту чогось. Водночас спірні правовідносини об'єктивно не можуть існувати в межах нотаріальної діяльності (див. коментар до ст. 1 Закону України "Про нотаріат"). Тому обґрунтованим здається висновок про відмову у вчиненні нотаріальної дії в разі наявності спору. Саме з цього виходить і нотаріальна, і судова практика на сьогодні. При цьому вчинення виконавчого напису передбачає безспірність і в розумінні її як безперечності пред'явлення нотаріусом доказів, і в контексті відсутності спорів між кредитором та боржником. Наприклад, рішенням Апеляційного суду Миколаївської області від 20.12.2006 року у справі № 22ц-2130/2006 виконавчий напис було визнано таким, що не підлягає виконанню з підстав встановлення факту надсилання боржником листа нотаріусу, у якому останній був повідомлений про погашення боргу, але все ж вчинив виконавчий напис. Це було визнано судом як нездійснення нотаріусом належної перевірки безспірності вимог кредитора. Відповідно до постанови Вищого господарського суду України від 14.04.2010 року у справі № 44/121а розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту, відсотках, процентах річних та пені, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника. Згідно з вказаною постановою залишено без змін рішення апеляційного суду про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв'язку з тим, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від відповідача та позивача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Важливим при вирішенні питання дійсності виконавчого напису є також правильне визначення суми стягнення (постанова Вищого господарського суду України від 19.06.2007 року у справі № 39/53(35/263-П39/2369)). Підставою недійсності виконавчого напису визнається і випадок його вчинення за відсутності достатніх на це підстав. Наприклад, у постанові Вищого господарського суду України від 22.11.2007 року у справі № 14/583 залишено в силі постанову апеляційного суду про скасування виконавчого напису, вчиненого на договорі лізингу щодо повернення предмета лізингу у безспірному порядку. Підставою скасування напису визнано порушення нотаріусом вимоги щодо вчинення виконавчого напису тільки у разі несплати лізингоодержувачем лізингових платежів протягом двох чергових строків у строк вказаний договором, докази чого були відсутні.

Важливо звернути увагу на формулювання ч. 2 ст. 87 Закону України "Про нотаріат" - перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Подання нотаріусу документів, передбачених вказаним Переліком, означає можливість вчинення виконавчого напису. Неналежне оформлення таких документів, неподання нотаріусу певних документів тощо унеможливлює вчинення цієї нотаріальної дії.

Слід також зауважити, що в ч. І ст. 87 Закону України "Про нотаріат" міститься положення про вчинення виконавчого напису тільки на документах, що встановлюють заборгованість. Разом з тим у під п. 1.1 п. 1 гл. 16 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вказано, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, вчинення виконавчого напису є можливим не лише на документах, що підтверджують заборгованість, але й на правочинах, які передбачають передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Важливо, що згідно з положеннями ст. 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом. Таким чином, норми законів містять поняття "документ, що встановлює заборгованість" та "боргові документи", тоді як положення підзаконних актів відносять до таких документів також документи, які передбачають передачу або повернення майна. Останнє формулювання виглядає більш повним, хоча і міститься в нормативно-правовому акті нижчого рівня, ніж закон. З огляду на це ст. 18 Цивільного кодексу України та ст. 87 Закону України "Про нотаріат" потребують певних змін.

Захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису полягає у підтвердженні права стягувана на здійснення стягнення, що означає існування вказаного права як факту, доки інше не буде доведено судом.

Відповідно до під п. 1.3 та 1.4 п. 1 гл. 16 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріуси відмовляють у вчиненні виконавчого напису у випадках, коли витребовується майно, звернення стягнення на яке забороняється законодавством України або здійснюється виключно на підставі рішення суду (див. коментар до ст. 90 Закону України "Про нотаріат"). Виконавчий напис вчинюється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, місцезнаходження боржника або стягувача. Останнє положення, на нашу думку, виглядає зайвим, оскільки в законі чітко перераховані випадки вчинення нотаріальної дії у конкретному місці (див. коментар до ст. 41 Закону України "Про нотаріат"). З огляду на це за відсутності спеціальної вказівки в законі нотаріальна дія може вчинятися будь-яким нотаріусом.