Науково-практичний коментар Закону України "Про нотаріат" - Коротюк О. В. - Стаття 89. Зміст виконавчого напису

У виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача;

найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб);

строк, за який провадиться стягнення;

суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення;

розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Вчинення виконавчого напису є нотаріальною дією, що передбачає посвідчення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування майна боржника (див. коментар до ст. 87 Закону України "Про нотаріат").

Як зазначається в листі Міністерства юстиції України від 06.04.2009 року № К-5239-31, на підтвердження безспірності заборгованості нотаріусу мають бути подані документи, що свідчать про визнання боржником вимог кредитора. Таке твердження не є безе пі р-ним. У чинному законодавстві відсутні норми, які б передбачали обов'язок нотаріуса перевіряти вказаний факт. З огляду на це не можна говорити про необхідність саме визнання боржником пред'явлених до нього вимог як про підставу вчинення цієї нотаріальної дії. Остання може бути вчинена незалежно від бажання боржника визнавати зобов'язання, хоча в законодавстві вказується на необхідність пред'явлення йому вимоги кредитором (наприклад, у разі звернення стягнення за іпотечним договором тощо). Отже, важливою в даному випадку є перевірка нотаріусом факту пред'явлення зазначеної вимоги кредитором і факту одержання її боржником.

Крім того, як зазначається в Узагальненні нотаріальної практики щодо вчинення виконавчих написів нотаріусами Харківської області Головного управління юстиції у Харківській області Міністерства юстиції України діюче законодавство України на сьогодні не зобов'язує нотаріуса викликати боржника і з'ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог стягувача (кредитора). Право боржника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності вважається необхідним з'ясування нотаріусом у боржника наявності заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.

Виконавчий напис може бути вчинений без повідомлення боржника за наявності всіх інших документів, необхідних для вчинення такої нотаріальної дії, у разі коли боржник не проживає за місцем його реєстрації та місцезнаходження його невідоме. На підтвердження цього факту повинен бути поданий документ відповідної довідкової служби (адресного бюро, відмітка поштового органу, що адресат не проживає за вказаною адресою, тощо).

Виконавчий напис без повідомлення боржника може бути вчинений нотаріусом і у разі коли боржник відмовився від одержання повідомлення або взагалі не звернувся за отриманням поштового відправлення. Про цю обставину повинна свідчити відмітка органу зв'язку, зроблена на зворотному повідомленні.

V свою чергу, як виняток, здається можливим, для недопущення порушення прав кредитора, вчинення виконавчого напису без повідомлення боржника і у випадку, коли кредитор звернувся до нотаріуса з метою вчинення такої нотаріальної дії в останні дні строку.

Важливо, що в разі виявлення нотаріусом факту виконання зобов'язання боржником ця нотаріальна дія не може бути вчинена в силу відсутності підстав її вчинення. В Узагальненні вказується також на те, що у разі неотримання від боржника обґрунтованих заперечень щодо вчинення виконавчого напису, нотаріус відкладає вчинення цієї нотаріальної дії на строк до одного місяця і роз'яснює необхідність надання ухвали суду про заборону вчинення зазначеної нотаріальної дії до вирішення спору у судовому порядку. Уразі, коли протягом місяця нотаріусу не надійде повідомлення суду про надходження позовної заяви боржника про оспорювання права стягувача (кредитора), нотаріальна дія повинна бути вчинена.

При цьому неподання певних документів, необхідних для вчинення виконавчого напису, є підставою для відмови у вчиненні нотаріальної дії (див. коментар до ст. 49 Закону України "Про нотаріат"). Слід також зауважити, що порушення нотаріусом умов вчинення виконавчого напису, визначених законом, є підставою недійсності вчиненої нотаріальної дії (див. коментар до ст. 87 Закону України "Про нотаріат").

У роботі О. В. Коротюк "Зразки нотаріальних документів"1 зазначається, що чинне законодавство встановлює різний порядок вчинення виконавчих написів на договорах відносно звернення стягнення на нерухоме та рухоме майно.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотеко-держатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Тобто для вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі нотаріусу подається письмова вимога іпотекодержателя з відміткою про отримання її боржником (іпотекодавцем) або разом з поштовим повідомленням з відміткою пошти про вручення боржнику (іпотекодавцю) такого листа. При цьому важливо, щоб з дня вручення пройшов тридцятиденний строк, оскільки за змістом наведеної норми іпотекодержатель не може прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору раніше.

Важливим етапом у вчиненні виконавчого напису є перевірка наявності (відсутності) заставної та інших іпотекодержателів заданими Державного реєстру іпотек, оскільки пріоритет вимог іпотекодержателя пов'язується Законом України "Про іпотеку" не з моментом укладення іпотечного договору, а саме з моментом реєстрації обтяження іпотекою в Державному реєстрі іпотек. Крім того, у разі наявності заставної нотаріус може вчиняти виконавчий напис виключно на підставі заяви власника заставної.

Іншим є порядок вчинення виконавчого напису щодо звернення стягнення на рухоме майно. Відповідно до ч. З ст. 24 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" обтяжувач, який ініціює звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зобов'язаний до початку процедури звернення стягнення зареєструвати в Державному реєстрі обтяжень відомості про звернення стягнення на предмет обтяження. Згідно з положеннями ст. 27 цього ж Закону обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов'язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання. Повідомлення надсилається одночасно з реєстрацією в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження. Повідомлення повинно містити таку інформацію:

1) зміст порушення, вчиненого боржником;

2) загальний розмір не виконаної боржником забезпеченої обтяженням вимоги;

3) опис предмета забезпечувального обтяження;

4) посилання на право іншого обтяжувана, на користь якого встановлено зареєстроване обтяження, виконати порушене зобов'язання боржника до моменту реалізації предмета обтяження або до переходу права власності на нього обтяжувану;

5) визначення позасудового способу звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, який має намір застосувати обтяжувач;

6) вимогу до боржника виконати порушене зобов'язання або передати предмет забезпечувального обтяження у володіння обтяжувачу протягом 30 днів з моменту реєстрації в Державному реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження.

Отже, законом вимагається реєстрація в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна звернення стягнення ще до початку самої процедури звернення стягнення. Обтяжувач також зобов'язаний одночасно з реєстрацією звернення стягнення на предмет застави надіслати відповідне повідомлення боржнику та іншим заставодержателям (у випадку, якщо вони є). При цьому з моменту реєстрації в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна звернення стягнення боржник має можливість виконати зобов'язання перед стягувачем протягом тридцяти днів.

Слід також зазначити, що Закон України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" також передбачає право пріоритету, тому нотаріусу варто перевіряти за даними Державного реєстру обтяжень рухомого майна наявність (відсутність) інших заставодержателів, хоча такий обов'язок нотаріуса прямо не обумовлений чинним законодавством. Крім того, за даними вказаного реєстру можна встановити, що звернення стягнення на зазначене майно ще не відбувалося та на нього не накладено арешт (що є також підтвердженням безспірності права на звернення стягнення).

Під час вчинення виконавчого напису важливо також врахувати особливості обрахування суми стягнення.

Відповідно до під п. 6.1 п. 6 гл. 16 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України за заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом. Таким чином, індекс інфляції враховується, тільки якщо про це зазначено в заяві кредитора.

При цьому його розмір може бути встановлений у договорі між кредитором і боржником або випливати із закону.

Згідно з під п. 6.2 п. 6 гл. 16 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору. Отже, для нотаріуса важливо перевірити факт наявності в договорі положення про звернення стягнення також на суму нарахованої неустойки.

Відповідно до під п. 6.3 п. 6 гл. 16 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вчинення виконавчого напису за договором позики здійснюється з урахуванням вимог ст. 1050 Цивільного кодексу України.

Таким чином, вчинення виконавчого напису на договорі позики передбачає врахування певних його особливостей:

1. Згідно з ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

2. Відповідно до ч. 1 ст. 1050 Цивільного кодексу України, якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов'язаний сплатити неустойку, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 Цивільного кодексу України.

При цьому розрахунок неустойки повинен відбуватися з урахуванням положень статей 549-552 Цивільного кодексу України:

- на неустойку не нараховуються відсотки;

- стягнення неустойки не означає звернення стягнення на основне зобов'язання;

- предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно тощо.

У будь-якому разі для звернення стягнення також на суму неустойки обов'язково необхідна наявність у договорі між кредитором і боржником відповідного положення, яке передбачає звернення стягнення, у тому числі на нараховану неустойку. Важливо, що сума плати нотаріусу (державного мита) також може бути стягнена за виконавчим написом з боржника у випадку прямої вказівки на це в договорі.

Згідно з ч. 2 ст. 1050 Цивільного кодексу України, якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 Цивільного кодексу України. Якщо договором позики передбачено сплату позичальником відсотків (ст. 1048 Цивільного кодексу України), останні також підлягають стягненню за виконавчим написом.

Слід також зазначити, що згідно з ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано. В юридичній літературі вказується на те, що це правило спрямоване на стимулювання кредитора до активного захисту своїх порушених прав. Вказана норма є диспозитивною, тобто законом або договором може бути встановлений інший порядок, у тому числі і строк, для нарахування штрафних санкцій1.

Крім того, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 258 Цивільного кодексу України позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені). Це означає, що вчинення виконавчого напису щодо стягнення неустойки можливе протягом одного року з дня, коли у стягувана виникло право на її стягнення.

У статті 89 Закону України "Про нотаріат" міститься перелік обов'язкових реквізитів виконавчого напису. Подібний перелік наведено і в п. 4 гл. 16 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, відповідно до якого виконавчий напис має містити:

- дату (рік, місяць, число) вчинення, посаду, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис;

- найменування та місце проживання (місцезнаходження) стягувана;

- найменування та місце проживання (місцезнаходження) боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб);

- строк, за який провадиться стягнення;

- суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення;

- розмір плати, суму державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника;

- номер, під яким виконавчий напис зареєстровано;

- дату набрання чинності виконавчим написом;

- строк пред'явлення виконавчого напису до виконання;

- підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, скріплений печаткою;

- інші відомості, передбачені ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження".

Слід зазначити, що у ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" міститься перелік обов'язкових реквізитів виконавчого документа. Серед них, зокрема, дата прийняття і номер рішення, згідно з яким видається документ, резолютивна частина рішення, які не вказуються в тексті виконавчого напису. Останнє пояснюється тим, що нотаріус при вчиненні нотаріальної дії не приймає рішення, а лише підтверджує певне право, факт тощо (див. коментар до ст. З Закону України "Про нотаріат").

Відповідно до пунктів 5 та 7 гл. 16 розд. II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість. Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів. Якщо за борговим документом необхідно провести стягнення частинами, виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначається, за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій. У справах нотаріуса залишається копія документа, що встановлює заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису. При кожному наступному вчиненні виконавчого напису за одним і тим самим зобов'язанням повторне подання копії документа, що встановлює заборгованість, не вимагається. У цих випадках нотаріус вимагає подання двох примірників витягу з особового рахунку та оригіналу зобов'язання. Один примірник витягу з виконавчим написом і оригінал зобов'язання повертаються стягувачу, а другий примірник залишається у нотаріуса. При вчиненні кількох виконавчих написів за документами, що встановлюють заборгованість однакової форми, копія кожного окремого зобов'язання не вимагається. У таких випадках у матеріалах нотаріальної справи залишаються одна копія документа, що встановлює заборгованість (на одного з боржників), і список боржників, на стягнення боргу з яких вчинені виконавчі написи, із зазначенням повної назви та адреси боржників, строку платежу, суми, що підлягає стягненню за виконавчим написом, а в необхідних випадках й інших даних. Стягувану видаються виконавчі написи на кожного боржника окремо відповідно до списку. Якщо для вчинення виконавчого напису, крім документа, що встановлює заборгованість, необхідно подати й інші документи, зазначені в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, то вони до виконавчого напису не приєднуються, а залишаються у матеріалах нотаріальної справи.

У листі Міністерства юстиції України від 29.06.2010 року №31-21/132 встановлено, що оскільки виконавчий напис є виконавчим документом, то його зміст повинен відповідати також вимогам Закону України "Про виконавче провадження", тому містити у собі дату набрання чинності виконавчим написом. При цьому в листі зауважується, що оскільки відповідно до ст. 52 Закону України "Про нотаріат" запис у реєстрі є доказом вчинення нотаріальної дії, датою набрання чинності виконавчим написом нотаріуса слід вважати дату його реєстрації в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій та зазначати це у тексті виконавчого напису.