Право Європейського Союзу - Муравйов В.І. - 5.Свобода заснування та економічної діяльності

Свобода заснування і економічної діяльності є складовою такого фактора виробництва, як свобода руху послуг. Відмінності між цими складовими визначаються головним чином часовим характером економічної діяльності, пов'язаної зі здійсненням цієї свободи.

Право на заснування та економічну діяльність передбачене у статтях 49-55 ДФЄС. Відповідно до положень ст. 49 "забороняються будь-які обмеження свободи заснування та економічної діяльності громадян держав-членів та території іншої держави-члена. Подібна заборона стосується також обмежень щодо створення агентств, філій чи дочірніх компаній громадянами будь-якої держави-члена на території іншої держави-члена.

Свобода заснування включає право на самостійну діяльність, а також на створення компаній або фірм відповідно до положень ст. 54 та згідно з умовами, встановленими на законодавчому рівні для громадян власної держави-члена, у випадках, які стосуються створення підприємств, відповідно до положень глави, що стосується капіталів".

Стаття 49 має пряму дію (справа 2/74 Reyners [1974]).

Свобода заснування та економічної діяльності означає заборону прямої або непрямої дискримінації суб'єктів підприємницької діяльності держав-членів та території іншої держави-члена. Згідно з рішенням Суду ЄС у справі 194/84 Steinhauser [1985] це випливає із загальної заборони дискримінації на національному грунті, закріпленої у ст. 12 Договору про заснування Європейського співтовариства (нині - ст. 18 ДФЄС). Справа стосувалася відмови у наданні в оренду владою Біаріца (Франція) громадянинові Німеччини рибальської хати з метою її використання для організації виставок і продажу виробів ремісників, оскільки такі приміщення могли отримувати в оренду тільки громадяни Франції. Суд ЄС визнав, що такі обмеження порушують не лише ст. 43, а й ст. 12 Договору про заснування Європейського співтовариства.

Проте держави-члени Євросоюзу можуть вводити певні обмеження свободи заснування та економічної діяльності, якщо вони застосовуються недискримінаційним чином; виправдані вимогами захисту суспільних інтересів; припустимі для досягнення мети; вживаються в межах та обсязі, необхідних для досягнення мети. У справі 2/74 Reyners [1974] позивачем був громадянин Голландії, що мешкав у Бельгії, де він народився та отримав диплом про юридичну освіту, а також інші документи, необхідні для роботи адвокатом. Однак бельгійське законодавство забороняло іноземцям займатися адвокатською практикою в країні, посилаючись на те, що робота адвоката органічно пов'язана з публічними послугами щодо відправлення правосуддя, а участь адвоката у судових процедурах часто є обов'язковою. Суд ЄС вирішив справу на користь Рейнерса визнав, що такі обмеження порушують положення ст. 43 Договору про заснування Європейського співтовариства, оскільки діяльність адвоката не пов'язана з виконанням владних повноважень.

Свобода заснування не поширюється на види діяльності, які в державі-члені пов'язані з виконанням владних повноважень (ст. 51 ДФЄС).

Іншими підставами для введення певних обмежень свободи заснування є охорона громадського порядку, державна безпека, охорона здоров'я (ст. 52 ДФЄС, Директива ЄЕС 2004/38).

З іншого боку, свобода заснування та економічної діяльності надає суб'єктам підприємництва з інших держав-членів Євросоюзу низку прав.

Директива ЄС 2004/38 визначає умови для в'їзду громадян інших держав-членів та їх сімей на територію країни перебування для здійснення підприємницької діяльності. Стаття 2 Директиви застосовується до всіх громадян Євросоюзу, хто бажає здійснити своє право на заснування або на надання чи отримання послуг та членів їх сімей.

Директива ЄС 2004/38 вимагає від держав-членів гарантувати підприємцям, які реалізують своє право на заснування, безвізовий в'їзд та виїзд з території країни перебування (ст. 2). У випадках, коли таке тимчасове перебування перевищує тримісячний термін, вимагається його формалізація через отримання довідки про реєстрацію. Для її одержання необхідно пред'явити посвідчення особи чи паспорт, а також надати докази, що підтверджують факт заняття ненайманою працею (ст. 8). Стаття 16 Директиви передбачає можливість отримання дозволу на постійне проживання для підприємців, які працюють самостійно та користуються свободою на заснування після завершення п'ятирічного терміну перебування в державі.

Директива ЄС 2004/38 надає можливість підприємцям держав-членів, які працюють самостійно, залишатися в державі перебування після закінчення там своєї діяльності до завершення п'ятирічного терміну. При цьому вони отримують право на рівне ставлення з громадянами країни перебування. Умови для отримання такого права такі самі, як і у випадку з робітниками та членами їх сімей (Директиви ЄЕС 1251/70).

Підприємці отримують право придбання та використання землі та будинків у країні перебування тощо (ст. 44 (д) ДФЄС).

Держави-члени зобов'язані надавати національний режим стосовно фінансової участі громадян інших держав-членів у капіталі товариств, визначених згідно зі ст. 54 ДФЄС.

Свободою заснування можуть користуватися тільки суб'єкти підприємницької діяльності з інших, ніж країна перебування, держав-членів Євросоюзу. Суб'єкти підприємницької діяльності країни походження не можуть користуватися цією свободою у власній державі-члені. Тому вони не можуть посилатися на право Євросоюзу, якщо в країні походження щодо них діють будь-які обмеження на заснування та економічну діяльність.

Діяльність фізичних або юридичних осіб при реалізації свого права на заснування повинна здійснюватися відповідно до умов, встановлених на законодавчому рівні країною перебування для громадян власної держави. Тому не можна вважати дискримінацією і порушенням свободи встановлення певних обмежень на діяльність суб'єктів підприємництва з інших держав-членів Євросоюзу порівняно з правилами, які діють у країні їхнього походження, якщо такі обмеження стосуються і суб'єктів підприємництва країни перебування.

Свобода заснування та економічної діяльності передбачає як право самостійної економічної діяльності громадян держав-членів Євросоюзу у будь-якій іншій державі-члені, в якій вони перебувають, так і право на створення і управління компаніями або фірмами згідно з умовами, встановленими законодавством країни перебування для власних фізичних або юридичних осіб, і відповідно до положень розділу про свободу пересування капіталів. На думку Суду ЄС, свобода заснування та економічної діяльності поширюється на всіх суб'єктів підприємницької діяльності, які діють з метою одержання прибутку (справа Т-7/89 SA Hercules Chemicals NV [1991]). До них належать також установи державної форми власності, якщо вони здійснюють економічну діяльність з метою одержання прибутку.

У Договорі про функціонування Європейського Союзу наведено визначення поняття компанії або фірми, яка може користуватися свободою заснування та економічної діяльності. Згідно зі ст. 54 ДФЄС, аби мати такі самі повноваження, як і фізичні особи країни перебування, компанії або фірми (включаючи кооперативні товариства та інші юридичні особи, що підлягають регулюванню в рамках приватного чи публічного права, за виключенням неприбуткових юридичних осіб), повинні бути створеними відповідно до закону держави-члена і мати власний зареєстрований офіс, центральну адміністрацію або головне місце підприємницької діяльності в межах Союзу та діяти на основі цивільного і комерційного права країни походження.

У цілому реалізація свободи заснування та економічної діяльності поки що багато в чому залежить від національного законодавства держав-членів Євросоюзу, оскільки законодавство Євросоюзу про компанії гармонізовано лише в окремих сферах. Для нівелювання відмінностей у національному законодавстві держав-членів Євросоюзу про компанії й усунення дискримінації іноземних фізичних і юридичних осіб, які бажають скористатися свободою заснування і економічної діяльності, важливе значення має практика Суду ЄС. У рішенні у справі 79/85 Segers [1986] Суд ЄС визнав можливість "вторинного ділового заснування" (дочірня компанія, філія, агентство), коли компанія або фірма, зареєстрована в одній з держав-членів Євросоюзу, не веде в ньому жодної економічної діяльності, проте здійснює свою діяльність через вторинне заснування в іншій державі-члені. У справах 205/84 Commission v. Germany (Insurance Services) [1986] та C-212/97 Centras Ltd. [1999] Суд ЄС визнав дискримінаційною відмову, відповідно, Німеччині та Данії у реєстрації в цих країнах філій, зареєстрованих в інших державах-членах компаній, які обґрунтовували таку відмову необхідністю попередження шахрайства і захисту прав кредиторів. У справі 318/86 Commission v. France [1988] Суд ЄС визнав дискримінаційним податкове законодавство Франції, яке не передбачало податкових пільг для агенцій або філій компаній з інших держав-членів. При цьому Суд ЄС послався на ст. 43 Договору про заснування Європейського співтовариства (нині - ст. 49 ДФЄС), заявивши, що вона надає суб'єктам підприємництва право вільно обирати відповідну правову форму для своєї діяльності в іншій державі-члені, і що свобода такого вибору не повинна обмежуватися дискримінаційними податковими правилами. У справі 3/88 Commission v. Italy [1989] Суд ЄС визнав як таке, що порушує положення статей 43 та 49 Договору про заснування Європейського співтовариства (нині - статті 49 і 56 ДФЄС), законодавство Італії. Воно дозволяло отримувати контракти на створення програмного забезпечення для органів державної влади країни лише компаніям або фірмам, у яких державі належить більшість акцій, запроваджуючи тим самим непряму дискримінацію іноземних компаній.

Проте у справі 81/87 Daily Mail [1988] Суд ЄС визнав, що національне законодавство держав-членів про компанії ще недостатньо гармонізоване, і вирішив, що компанії або фірми держав-членів не можуть посилатися на свободу заснування при перенесенні центральної адміністрації та зареєстрованого офісу з однієї держави-члена до іншої і повинні керуватися чинними в кожній з держав-членів нормами.

Важливою передумовою для забезпечення свободи заснування та економічної діяльності, а також свободи надання послуг є взаємне визнання державами-членами професійних кваліфікацій та дипломів. Гармонізація законодавства у цій сфері передбачена ст. 53 Договору про функціонування ЄС, в якій зазначається, що з метою сприяння особам у веденні їх самостійної професійної діяльності органи Євросоюзу приймають директиви про взаємне визнання дипломів, сертифікатів та інших офіційних свідоцтв професійної підготовки.

Вимоги щодо певної кваліфікації осіб та інші правила, які стосуються доступу до регульованих державами-членами видів економічної діяльності, визначають переважно галузеві та професійні установи країн Євросоюзу. Такі вимоги стосуються освіти та професійної підготовки, а також професійної етики.

З метою гармонізації законодавства держав-членів Євросоюзу, яке закріплює вимоги щодо професійної підготовки осіб, були ухвалені секторні директиви. Вони передбачали взаємне визнання державами-членами кваліфікацій для осіб, зайнятих в оптовій і роздрібній торгівлі, торгових агентів, лікарів, дантистів, медичних сестер, акушерок, ветеринарів, аптекарів, юристів, ремісників, архітекторів тощо. По кожній з цих сфер були ухвалені дві директиви. Одна визначала загальні мінімальні вимоги стосовно освіти та професійної підготовки для певної професії в усіх державах-членах Євросоюзу, а друга - назву і вигляд дипломів, які задовольняють умовам взаємного визнання кваліфікацій. Такий підхід отримав назву вертикальної гармонізації. Проте він вимагав дуже багато часу як для узгодження вимог з усіма державами-членами при підготовці директив, так і для їх подальшої імплементації

Вертикальна гармонізація стримувала розвиток спільного ринку в Євросоюзі і тому в середині 1980-х рр. була доповнена горизонтальною гармонізацію. Остання базується на взаємному визнанні професійної підготовки в цілому, а не в певній галузі. Ухвалена у цьому зв'язку Директива ЄЕС 89/48 передбачала взаємне визнання професійної підготовки в усіх сферах, де необхідним є диплом про вищу освіту. Вона була спрямована на надання змоги особам, які пройшли трирічний курс навчання у вищих навчальних закладах держав-членів і отримали необхідну додаткову професійну підготовку, працювати за наймом або самостійно в інших країнах Євросоюзу. Під дипломом у директиві розуміється свідоцтво кваліфікації, видане компетентним органом держави-члена особі, яка провчилася у вищому навчальному закладі країни походження на менше трьох років і отримала право здійснювати там професійну діяльність. Однак виконання цих вимог не означає, що особа автоматично отримає дозвіл на здійснення професійної діяльності. Воно означає тільки те, що компетентні органи країни перебування не можуть відмовити у дозволі, пославшись на невідповідність кваліфікації, а тим більше на відсутність у особи свідоцтва кваліфікації, виданого компетентним органом цієї країни.

У випадках, коли для здійснення певної економічної діяльності у країні перебування термін навчання або підготовки особи чи стаж її практичної діяльності не відповідає вимогам країни перебування, від неї можуть вимагати підтверджень про необхідний професійний досвід. При цьому такі вимоги щодо терміну навчання або підготовки не повинні перевищувати чотири роки, а стаж практичної діяльності має бути не більшим за той, якого не вистачає для працевлаштування (ст. 4.1 (а) Директиви 89/48). Крім того, у випадках значних розбіжностей між програмами підготовки чи практичною діяльністю у державах-членах країна перебування може: встановлювати адаптаційний період терміном до трьох років; вимагати проходження контрольного тесту (ст. 4.1(6) Директиви 89/48); дозволити пройти офіційну практику (ст. 5 Директиви 89/48). Проте країна перебування не зобов'язана забезпечувати особі завершення адаптаційного періоду з метою підвищення її кваліфікації.

Визнання документів про середню освіту або посвідчень про спеціальну професійну підготовку здійснювалося на основі Директиви ЄЕС 92/51.

Вона стосувалась дипломів про середню вищу освіту з тривалістю навчання до 3-х років, але не менше 1-го року, і сертифікатів про стажування або професійну підготовку, які дають право на регульовану професійну діяльність.

Ще одна загальна Директива ЄС 99/42 стосувалась визнання професійної кваліфікації в результаті набутого досвіду і професійних навичок, не пов'язаних з отриманням диплома або сертифіката.

У 2005 р. Директиви 89/48, 92/51 та 99/42 були замінені Директивою ЄС 2005/36, яка базується на концепції регульованої освіти і професійної підготовки. Вона передбачає більш широке врахування набутого досвіду при порівнянні відмінностей у кваліфікації, інкорпорацію рішень Суду ЄС, надає право на апеляцію на рішення компетентних національних органів тощо.

Треба зазначити, що згадані директиви стосовно визнання кваліфікацій не відносяться безпосередньо до громадян третіх країн, а також кваліфікацій, отриманих за межами Євросоюзу.

Практика Суду ЄС стосується особливих випадків відсутності взаємного визнання державами-членами Євросоюзу кваліфікацій, необхідних для здійснення свободи заснування та економічної діяльності, і вимагає від національних властей у таких випадках порівнювати кваліфікації або дипломи, видані національними учбовими закладами, з тими, що отримані в інших країнах Євросоюзу, з метою визначення можливості допуску особи до заняття тією чи іншою діяльністю (справи 340/89 Vlassopoulou [1989] та С-238/98 Hocsman [2000]),

Інша категорія вимог для здійснення економічної діяльності в Євросоюзі визначається правилами професійної етики. Такі правила стосуються кваліфікації, організації, етики, контролю і відповідальності осіб, зайнятих у різних сферах економічної діяльності і надання послуг, і встановлюються в інтересах суспільства. У справі 33/74 Van Binsbergen [1974] йшлося про право голландського адвоката, якій мешкав у Бельгії, виступати у голландському суді. Власті Голландії заперечували це право, оскільки згідно з національним законодавством юридичними представниками у суді можуть бути тільки ті, хто працює в Нідерландах. Проте Суд ЄС підтримав таке право, пославшись на те, що ст. 49 Договору про заснування Європейського співтовариства (нині - ст. 56 ДФЄС) забороняє будь-яку дискримінацію надавача послуг на підставі його національності або того, що він не працює в країні, де ця послуга має надаватися. При цьому Суд ЄС зазначив, що на суб'єктів підприємницької діяльності країн Євросоюзу, які надають послуги в іншій державі-члені, поширюються правила професійної етики, зокрема ті, що стосуються вимоги постійного проживання в країні, де такі послуги надаються, у випадках здійснення правосуддя, і це може спричинити розбіжності між необхідністю забезпечення свободи надання послуг і вимогами, які встановлюють правила професійної етики. Виведена Судом ЄС у цій справі "формула Ван Бінсберген" означає, що правила професійної етики, які перешкоджають свободі надання послуг, можуть застосовуватися, якщо вони не мають дискримінаційного характеру.

У справі 279/80 Webb [1981] стосовно необхідності для громадянина Великої Британії, який займався направленням персоналу до Голландії для працевлаштування на тимчасовій основі у фірмах в цій країні, мати видану голландськими властями ліцензію, Суд ЄС вказав на те, що при застосуванні правил професійної етики країни перебування необхідно враховувати також наявність відповідних вимог до надавача послуг у країні його походження. Якщо вони застосовуються, то власті країни перебування повинні це враховувати і не встановлювати додатковий контроль за його діяльністю.

У справі 205-84 Commission v. Germany (Insurance Services) [1986], в якій ішлося про вимоги з боку німецького законодавства про те, щоб усі страховики, які надають страхові послуги, постійно працювали у Німеччині і отримали дозвіл на таку діяльність від німецьких властей, Суд ЄС визначив критерії застосування правил професійної етики, які можуть обмежувати свободи заснування та економічної діяльності, а також свободу надання послуг. До таких критеріїв може бути віднесений захист справжніх суспільних інтересів. У цьому випадку правила професійної етики, якщо вони спрямовані на підтримку стандартів і забезпечують цілісність системи, не будуть суперечити положенням статей 43 та 49 Договору про заснування Європейського співтовариства (нині - статті 49 і 56 ДФЄС). Проте Суд ЄС також визнав, що національне законодавство, яке регулює діяльність з надання послуг підприємствами, які постійно працюють, необов'язково повинно поширюватися на провайдерів послуг з інших держав-членів Євросоюзу, які, як і у випадку з Касіс де Діжон, вимушені також керуватися правилами країни походження. Тим самим їхня діяльність додатково регулюється ще й національними нормами, і тому різниця між правилами країни перебування і країни походження може діяти як обмежувальний захід.