Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 1.3. Функції теорії нотаріального процесу

Звернемо увагу на той аспект, що загальні підходи до визначення функцій теорії нотаріального процесу уважний і послідовний читач вже має, адже вони розкриті при аналізі функцій нотаріату.

Теорія нотаріального процесу, як і переважна більшість інших галузей правової науки, виконує певні функції, але залежить від об'єктивних і суб'єктивних факторів, які позитивно або негативно впливають на наступний розвиток цієї галузі правових знань.

Так, виходячи зі змісту теорії нотаріального процесу, яка являє собою сукупність інформації, присвяченої нотаріальній діяльності, можна простежити певні періоди у її розвитку. Так, у 1928 році відповідно до Нотаріального уставу нотарі вчиняли 17 нотаріальних проваджень, хоча цей перелік не був вичерпним, а сьогодні - 22 нотаріальні дії. Якщо ж проаналізувати зміст цих нотаріальних дій, то можна помітити, що регламентація дій нотаріусів в окремих провадженнях не тільки не змінилася, а навіть була спрощена. Так, у 1928 році в п. 45 Нотаріального уставу під час вчинення морського протесту передбачалася можливість не тільки огляду корабля нотаріусом, а й можливість залучення до нього експерта. Цьому провадженню було присвячено чотири норми, сьогодні - дві. В жодному науковому джерелі не було наведено підстав для "простішого сприйняття даного виду провадження", тому це положення може бути сприйняте не як прогрес, а як регрес в регламентації морського протесту і, відповідно, в теорії нотаріального процесу. На цій підставі можна робити пропозиції з удосконалення відповідного чинного законодавства і вважати це істотним внеском в теорію нотаріального процесу.

Хоча випадки удосконалення теорії багатьох галузей правової науки не поодинокі, все ж таки доцільно відрізняти збагачення теорії нотаріального процесу новими комплексними пропозиціями та фрагментарним запозиченням нової інформації з різних джерел, включаючи іноземний досвід та норми законодавства. Зрозуміло, будь-яка прогресивна інформація для розвитку теорії нотаріального процесу важлива і позитивна, але тут виникає проблема у застосуванні терміну "автор". Тобто можна говорити про автора пропозиції із залучення певної інформації, але не автора цієї інформації.

Отже, найпершим завданням теорії нотаріального процесу слід вважати не стільки збільшення інформації, присвяченої нотаріальному процесу, скільки відмежування позитивної для розвитку його теорії інформації від негативної. Відповідна інформація може виникати з теорії, нормативних джерел, практики, і вся вона має аналізуватися ученими, практиками, заінтересованими особами та судом, щоб не тільки зникала негативна інформація, а й ліквідувалися наслідки її розповсюдження поширенням позитивної інформації.

Наприклад, З.В. Ромовська зазначає: "Нотаріус може укласти договір з одинокою особою, за яким буде регулярно телефонувати їй із запитом про стан здоров'я, щоб у разі погіршення її здоров'я чи навіть смерті негайно вжити заходів щодо поховання та охорони спадщини". Однак уявляється, що випадок з погіршенням здоров'я не можна пов'язувати із "негайним вжиттям заходів щодо поховання та охорони спадкового майна ", а треба викликати швидку медичну допомогу. Тому важко сприймати професійну діяльність нотаріуса, пов'язану з викликом швидкої допомоги. Більше того, встановити назву такого договору, умовами якого мають стати лише телефонні дзвінки нотаріуса до особи, з якою укладено договір. Дана пропозиція суперечить і ст. З Закону, оскільки нотаріус не може виконувати іншу оплачувану роботу, крім викладацької, наукової та творчої у вільний від роботи час. Телефонні дзвінки не можна віднести до перерахованих робіт. Крім того, згідно Закону, до повноважень нотаріусів не входить виконання умов договорів.

З наведеної дискусії випливає, що аргументи Б.Б. Рудко є більш обґрунтованими і перевірка посилань на норми законодавства підтверджують її гіпотезу. Тобто у цій ситуації відбулася наукова помилка, а всі, хто слідуватиме за позицією вченого, наражатимуться на негативні наслідки: можливості визнання такого договору недійсним не через відсутність його регламентації у законодавстві, а через те, що нотаріус не вправі брати на себе відповідні зобов'язання і виконувати відповідну роботу за договором. Тому розглянута дискусія між ученими - це елемент теорії нотаріального процесу, який має аналізуватися й іншими ученими, щоб виробити і підтримати об'єктивно правильний варіант сприйняття аналізованих правовідносин.

У зв'язку із наведеним, а. також визнаючи авторитет З.В. Ромовської серед юристів необхідно, поширювати інформацію про відповідну дискусію, щоб застерегти виникнення помилок. Так само, слід ставитися й до інших не достатньо обґрунтованих пропозицій науковців, щоб запобігти виникненню помилок на практиці і, одночасно застерегти випадки порушень прав громадян, а також унеможливити внесення змін до законодавства на підставі розглянутої пропозиції.

У нормативних джерелах також можуть мати місце помилки, колізії, які призводитимуть до виникнення правопорушень. В літературі такі факти описувалися, коли у Інструкцію про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України були внесені зміни щодо можливості посвідчення договору довічного утримання (догляду) приватними нотаріусами, а норми Закону України "Про нотаріат" не зазнали відповідних змін, виник цілий ряд випадків посвідчення приватними нотаріусами договорів довічного утримання, хоча, згідно Закону, на той час такі повноваження належали лише державним нотаріусам. На відповідну інформацію автор відповів негайно і запропонував приватним нотаріусам посвідчувати замість договорів довічного утримання спадкові договори, які є ширшими за регламентацією прав та обов'язків і можуть включати умови договорів довічного утримання. Випадків колізії нормативних актів, на жаль, було і буде доволі багато, оскільки законодавство істотно ускладнюється, а значними обсягами інформації здатні володіти не всі фахівці, що й зумовлює виникнення помилок через суб'єктивні фактори. Отже, наукові концепції мають бути спрямовані на те, щоб застерегти виникнення помилок при застосуванні тих чи інших норм законодавства.

Щодо помилок, які виникають на практиці, то доволі часто вони "перекочовують" до книг, статей науковців і стають частиною теорії нотаріального процесу. Наочним прикладом може слугувати розроблений нотаріусами проект генеральної довіреності, який став настільки популярним, що незважаючи на численні статті автора продовжує своє існування в нотаріальних актах. При цьому нотаріусів, які продовжують посвідчувати генеральні довіреності, не турбує, що цей вид довіреності не регламентований законодавством, що правом розпорядження, володіння і користування майном може наділятися лише власник, а у разі переходу цих елементів особа, яка їх отримує, стає власником, не береться до уваги. Крім того, якщо довірена особа не може дарувати майно, то вона не може вважатися такою, що вправі розпоряджатися майном. Це знов таки не враховується.

Отже, до інформаційної бази теорії нотаріального процесу може потрапити негативна інформація, але вона має піддаватися критиці. Та результати такої критики мають поширюватися, щоб застерегти виникнення правопорушень. Це положення має поширюватися на всі випадки помилкового запозичення до теорії нотаріального процесу необґрунтованої або негативної інформації, включаючи недоліки законодавства.

Тобто будь-яка наука тримається на зусиллях учених, які мають працювати над збагаченням теоретичних напрацювань, але будь-яка праця передбачає можливість виникнення помилок в силу суб'єктивних факторів, які мають усуватися завдяки критичному аналізу нових гіпотез іншими ученими.

Необхідно звернути увагу і на той аспект, що поступово вся інформаційна база не тільки розширюється вченими, а й систематизується. Незважаючи на ті негативні риси, які пов'язані з плагіатом, можна стверджувати, що запозичення чужого авторського матеріалу в нових виданнях несе в собі елемент праці - узагальнення і систематизацію матеріалу та використання найкращих досягнень. Проблема тут лежить в площині того" що автор таким, по суті, не є, а мав себе називати лише укладачем або упорядником. Крім того, такі "автори" доволі часто помиляються при обранні "найкращого матеріалу", тому такі книги і статті не несуть в собі позитивної інформації для читачів.

Щодо систематизації інформації, яка присвячена теорії нотаріального процесу, то доцільно виділити такі критерії:

- інформація для широкого кола осіб, яка має бути орієнтована на пропаганду нотаріального посвідчення прав та обов'язків, оскільки намагання громадян ухилитися (зекономити) від нотаріального посвідчення правочинів часто призводить до негативних наслідків. Крім того, форма і зміст викладення такої інформації мають бути підпорядковані принципу її доступності для пересічних громадян, тобто інформація має поширюватися в засобах масової інформації, а також викладатися без застосування значної кількості спеціальних термінів;

- інформація для студентів має враховувати кількість відведених для вивчення курсу навчальних годин та умови Болонського процесу, який істотну увагу приділяє самостійному навчанню. Саме тому колективом авторів розроблено підручник "Нотаріат в Україні" та з урахуванням запропонованих для вивчення у магістратурі "Нотаріат" спецкурсів рекомендуються додаткові навчальні посібники, які дають можливість студентам самостійно знайти додаткові джерела інформації та розширити свої знання;

- інформація для підвищення кваліфікації нотаріусів на сьогодні сконцентрована у нових наукових джерелах, а також періодичних виданнях, які вони мають самостійно досліджувати. Хоча після спілкування з деякими із них часто залишається погане враження, оскільки вони не підвищують власний професійний рівень, мотивуючи це тим, що переважна більшість видань, навіть професійних, не несе в собі нової і цікавої інформації;

- інформація для стажистів має бути орієнтована на осіб, які у майбутньому складатимуть кваліфікаційний іспит та займатимуться нотаріальною діяльністю. Виходячи з того, що в сучасних умовах не враховується, скільки навчальних годин прослухав випускник з нотаріату, доцільно створювати спеціальні навчальні посібники для такої категорії осіб. Але перспектива систематизації інформації обов'язково наштовхнеться на проблему з реалізацією такої літератури, оскільки комерційний успіх видання залежить від кількості осіб, які її здатні потенційно придбати. А така кількість вимірюється не тисячами, а максимум сотнями;

- завдання для перевірки знань - студентів, аспірантів, стажистів та створення відповідної систематизації інформації складне й багатоаспектне завдання, оскільки потребує врахування рівня знань, навичок та реальних потреб конкретної категорії осіб;

- інформація для науковців потребує особливого ставлення, оскільки вона має бути орієнтована на підвищення теоретичного рівня знань аспірантів, кандидатів та докторів наук. Відтак в науці були започатковані професійні видання, які дозволяють ученим обмінюватися інформацією і так збагачувати свої знання. Але з таких джерел не може скластися об'єктивна картина теорії нотаріального процесу, оскільки такі публікації несуть фрагментарну інформацію. У зв'язку з цим доволі часто інформація про результати діяльності того чи іншого ученого оприлюднюється у формі монографії, що дозволяє не тільки сприйняти позицію науковця у повному обсязі, а й проаналізувати ті підходи, які призвели до тих чи інших висновків автора.

Уявляється, що дослідження інформації в межах теорії нотаріального процесу відбувається за відповідним об'єктом - належністю інформації до нотаріальної діяльності. У зв'язку з цим мають аналізуватися не тільки наукові досягнення, а й судова практика з визнання договорів недійсними, якщо такі договори посвідчувалися в нотаріальному порядку. В таких справах особливу увагу необхідно приділяти тим обставинам, які свідчать про невідповідність дій нотаріуса вимогам законодавства і призвели до порушення прав та інтересів громадян тощо.

Існують і спеціальні наукові дослідження тих чи інших інститутів теорії нотаріального процесу, в яких аналізується природа нотаріальної процедури, певні види проваджень тощо.

Збір, узагальнення, аналіз і систематизація інформації в теорії нотаріального процесу відбуваються за філософськими методами пізнання, до яких можна віднести діалектичний, системний, структурно-функціональний, узагальнення, аналізу та синтезу, порівняльно-правовий, історико-правовий, формально-логічний та інші, а також загальноприйняті положення теорії права. Результатом таких досліджень має стати збагачення не тільки теорії нотаріального процесу, а й істотне поліпшення якості діяльності нотаріусів та норм законодавства.

Якщо ж розкласти інформацію теорії нотаріального процесу за обсягом інформації, то вийде, що вона періодично оновлюється в результаті наукових досліджень, внесення змін до законодавства, запровадження в практичній діяльності нових ідей, договорів тощо. Оновлена і оприлюднена інформація знов стає предметом дослідження науковців, широкого кола фахівців і доволі часто нотаріусів.

Отже, основна функція теорії нотаріального процесу - забезпечення всіх заінтересованих осіб об'єктивною інформацією щодо регламентації відносин, які складаються при вчиненні нотаріальних проваджень, удосконалення порядку діяльності нотаріусів тощо. Ця глобальна функція може бути розкладена на менші функції, які зводяться до:

- забезпечення випереджаючого розвитку позитивних теоретичних концепцій, які мають втілюватися у законодавство та нотаріальну практику. Тобто наука не повинна роз'яснювати, чому і на яких підставах з'явилися зміни в законодавстві, оскільки проекти відповідних змін до норм матеріального і процесуального законодавства мають попередньо обговорюватися із вченими, які займаються дослідженням проблем нотаріального процесу. Наприклад, запровадження в СК так званих фактичних шлюбних відносин і наділення суб'єктів цих відносин такими самими правами та обов'язками, як передбачено для зареєстрованого шлюбу, мало аналізуватися на предмет можливості нотаріуса встановити наявність цих відносин. Так, зареєстрований шлюб фіксується у паспорті і нотаріус може це встановити, а фактичні шлюбні відносини не мають реєстрації, тому він не здатний встановити наявність таких відносин і, відповідно, забезпечити захист прав жінки чи чоловіка. Тому питання могло стояти так, що фактичні шлюбні відносини мають визнаватися лише у разі посвідчення спеціального договору, подібного шлюбному, можна було запровадити відповідний реєстр фактичних шлюбних відносин тощо. Тобто наука здатна виробити певні критерії, щоб застерегти і кваліфікувати порушення прав громадян у фактичних шлюбних відносинах;

- наукового аналізу потреб суспільства в нотаріальних послугах і запровадження наукових гіпотез у законодавство та нотаріальну практику;

- дослідження проблем у застосуванні нотаріусами норм законодавства та розробка відповідних пропозицій, які можуть застерегти виникнення негативних наслідків для громадян;

- розробки більш конкретних норм законодавства, які дозволять чітко регламентувати діяльність нотаріусів тощо.

Тобто межі теорії нотаріального процесу неможливо і недоцільно окреслювати певними рамками, що може призвести до недоліків у діяльності нотаріусів, які пов'язані з необхідністю усунення прогалин в регламентації міжгалузевого простору, налагодженню взаємозв'язків між особами, які виконують нотаріальні функції.

Наведене свідчить про те, що теорія нотаріального процесу - це система інформації, яка безперервно удосконалюється і забезпечує суспільні потреби в необхідній інформації про найкращі способи діяльності нотаріусів з охорони та захисту прав фізичних та юридичних осіб.