Теорія нотаріального процесу - Фурса С.Я. - 1.5. Місце теорії нотаріального процесу в системі права України

З впевненістю можна стверджувати, що теорія нотаріального процесу нині посідає самостійне місце в системі права України, перебуваючи водночас у певних зв'язках з іншими його галузями.

Будучи процесуальною галуззю, вона тісно пов'язана з нормами матеріального права, зокрема цивільного, сімейного, земельного. Норми його реалізуються за допомогою нотаріальної процедури, яка уособлює дії суб'єктів нотаріального процесу, що є певним порядком вчинення нотаріальних дій, тобто посвідчення безспірних прав та фактів, які мають юридичне значення, з метою надання їм вірогідності (ст. 1 Закону України " Про нотаріат"). Так, посвідчуючи договір купівлі-продажу квартири, нотаріус за допомогою процедури фіксує вільне волевиявлення сторін на вчинення даного правочину, їх стан, з'ясовує істотні умови договору, перевіряє можливість посвідчення договору за наданими документами тощо. Зокрема, фіксується волевиявлення продавця на відчуження квартири, яка належить йому на праві приватної власності, за ціною та на умовах, узгоджених з покупцем. У свою чергу, покупець приймає квартиру у власність за ціною та умовами, узгодженими з продавцем. Таке волевиявлення фіксується у договорі, згідно з яким здійснюється перехід права власності від однієї особи до іншої. Такий перехід здійснюється законним шляхом, а безспірним правам сторін нотаріусом надано достовірність. Зовні посвідчення договору доволі проста процедура, оскільки внутрішнє напруження у кваліфікованого нотаріуса помітити неможливо. Але чим більша вартість об'єкта, тим більшою є його відповідальність. Це складна, відповідальна та скрупульозна робота, адже, у майбутньому сторони часто намагаються розірвати або визнати недійсним договір і звинуватити нотаріуса. Через це, теорія нотаріального процесу має базуватися не просто на нормах ЦК, а враховувати останні концепції учених, які займаються дослідженням норм матеріального права.

Теорія нотаріального процесу має зв'язки з цивільним і виконавчим процесами. Вони зумовлені багатьма аспектами. Зокрема, у Законі України "Про нотаріат" є норми, які мають відсилочний характер до ЦПК. Так, при забезпеченні доказів нотаріус за аналогією має керуватися нормами цього нормативного акту, єдиними підходами щодо призначення експертизи тощо. Про зв'язок між нотаріальним та виконавчим процесами свідчать положення ст. 17 Закону України "Про виконавче провадження", зокрема, що ДВС у примусовому порядку виконує виконавчі написи нотаріусів. Але це зв'язок між нормами законодавства, питання ж полягає в необхідності теоретичного аналізу зв'язків, які мають реально існувати та удосконалюватися. Так, ухвали суду про забезпечення позову можуть і повинні реєструватися нотаріусами і, на наш погляд, без звернення до державної виконавчої служби. Так само арешт об'єктів нерухомого майна, накладений державним виконавцем, має реєструватися нотаріусом. Більше того, ці органи і посадові особи повинні взаємодіяти на користь фізичних, юридичних осіб та держави.

Теорія нотаріального процесу має зв'язки і з іншими галузями права. Зв'язок діяльності нотаріуса з фінансовим правом виявляється у його повноваженнях щодо виконання функцій податкового агента, суб'єкта фінансового моніторингу, а також сплати державного мита за вчинення нотаріальних дій державними нотаріусами. Істотний вплив на діяльність нотаріуса, консула мають норми міжнародного та іноземного права (статті 98, 103 Закону України "Про нотаріат")40. Для нотаріальної діяльності важливе значення мають розробки в галузі криміналістичної ідентифікації й діагностики, криміналістичної експертизи й використання спеціальних знань, техніко-криміналістичних прийомів, способів, криміналістичного документознавстватощо41.

Кримінальний процес має також зв'язок з нотаріатом, коли йдеться про надання відомостей про вчинені нотаріальні дії, а також особливості вчинення таких слідчих дії, як виїмка документів на робочому місці нотаріуса, обшук його чи слідчі дії, які зводяться до обшуку приміщення, яке є його робочим місцем, участь нотаріуса у процесі призначення слідчим експертизи документів, що виходять від нотаріуса та за його підписом, допит його як свідка на попередньому слідстві чи у кримінальному судочинстві.

Перелік галузей, з якими нотаріальний процес має зв'язки, можна продовжувати, але є усі підстави визнати його самостійною галуззю на законодавчому рівні42.

Наше бачення цього питання нині підтверджено й Міністерством юстиції України у Концепції реформування органів нотаріату в Україні, затвердженої наказом міністра юстиції від 24 грудня 2010 р. № 3290/5.48. Згідно з розд. ПІ Концепції передбачено: внесення до класифікатора галузей права змін щодо виділення окремої галузі - нотаріального процесу.

Джерела теорії нотаріального процесу

Правовою основою нотаріату е Конституція України, яка закріплює низку важливих загальних положень, що мають принципове значення для нотаріату.

Конституція України проголосила перехід до формування вільної ринково-конкурентної економіки та демократичні принципи побудови державного устрою. Ці конституційні положення мають безпосередній зв'язок з нотаріатом, оскільки тепер підприємствами, землею можуть володіти не тільки держава, а й громадяни, юридичні особи, що зумовлює можливість переходу прав власності на такі об'єкти, що мають посвідчуватися в нотаріальному порядку. На підставі цього нотаріальна діяльність істотно ускладнилася, а вартість договорів, що посвідчуються у нотаріальному порядку, значно зросла, що вплинуло на рівень доходів нотаріусів і підняття престижу цієї професії.

Крім того, право на отримання кваліфікованої правової допомоги є одним із фундаментальних прав людини та громадянина, яке проголошено Конституцією. Так, ст. 8 передбачено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає за свою діяльність, утвердження та забезпечення прав і свобод людини є головним її обов'язком, а нотаріуси, як уповноважені нею на вчинення нотаріальних дій особи, зобов'язані цих положень дотримуватися у своїй діяльності. Щоб нотаріальна діяльність відповідала високій місії правоохоронного органу, має безперервно розвиватися теорія нотаріального процесу. Вона повинна випереджати зміни і доповнення до законодавства, щоб вони мали обґрунтований і позитивний зміст.

Законодавство про нотаріат - це структурована система правових норм, предметом регулювання яких є правовідносини, що виникають в організаційній побудові нотаріату, нотаріальному процесі та регламентують процедуру вчинення нотаріальних проваджень. До таких актів слід віднести спеціальні нормативні акти: Закон України "Про нотаріат", Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Положення про порядок учинення нотаріальних дій у дипломатичних представництвах та консульських установах тощо.

Джерелами теорії нотаріального процесу також є Цивільний кодекс, Сімейний кодекс, Земельний кодекс та інші систематизовані акти матеріального права, норми яких конкретизують і визначають завдання нотаріусів, а також реалізуються на підставі нотаріальної процедури.

На нотаріальний процес також здійснюють вплив укази та розпорядження Президента України, постанови Верховної Ради України, постанови та розпорядження Кабінету Міністрів України, накази міністра юстиції України, накази та інструкції інших міністерств та відомств, нормативні акти органів місцевого самоврядування.

На території Республіки Крим, крім зазначених вище джерел, чинним є законодавство Республіки Крим, яке також впливає на порядок здійснення нотаріального процесу.

Порядок вчинення нотаріальних проваджень посадовими особами консульських установ та дипломатичних представництв за кордоном визначаються консульськими конвенціями та міжнародними договорами. У деяких випадках нотаріуси при вчиненні нотаріальних дій мають застосовувати норми іноземного права (ст. 98 Закону), керуватися нормами міжнародного права (ст. 103 Закону та Закон України "Про міжнародне приватне право").